Kanadoğlu hukuçuları bile isyan ettirdi

Eski Yargıtay Başsavcısı Sabih Kanadoğlu, yasanın onanması halinde ortaya çıkacak sorunları değerlendirirken, Anayasa’nın 145. maddesinde askerî yargının görev ve yetkilerinin net bir şekilde belirlendiğini belitti.

Anayasa değişikliği yapılmadan yasanın yürürlüğe girmesinin “daha başka büyük sorunlara” neden olacağını savunan Kanadoğlu, şöyle konuştu: “Ana muhalefet partisi, Anayasa Mahkemesi’nde bunun iptali için dava açar. O da yetmez, elinde o dava bulunan askerî mahkeme, çıkarılan yasanın Anayasa’ya aykırı olduğunu Anayasa Mahkemesi’nde iddia edebilir, gönderebilir. Bir de üçüncü, asıl tartışmalı olabilecek ve ortalığı daha büsbütün değiştirecek bir unsur daha var. Şimdi onun kimse farkında değil. Anayasa maddeleri doğrudan uygulanabilir haldeyse, o takdirde mahkemeler yasayı ihmal ederler, Anayasa’yı doğrudan uygularlar. Onun için şu tartışma bunu beraberinde getirebilir. Der ki askerî yargı; bakmakta olduğu davada ’ben yetkimi görevimi Anayasa’dan alıyorum. Bu çıkardığınız yasayı uygulamıyorum. Ben devam ediyorum’. Tabi kendisine dosya gönderilmiş olan adli yargı da aynı şeyi yapabilir. Adli yargı da ’Anayasa’yı uygularım, bu davaya bakamam’diyebilir. Asıl sorun yaratacak olan da bu olur.”

Kanadoğlu, yasanın onaylanması halinde askeri bir mahalde 250. madde kapsamında soruşturma yürütmek isteyen bir sivil savcıya askeri yetkililerin de gerekli izinleri vermeme ihtimali olup olmadığı sorusuna ise, “Asıl kaosu yaratacak ihtimal bu olur. Sayın Cumhurbaşkanı’nın yasayı iade etmesi gerektiğini düşünüyorum. Bir büyük risk olarak duruyor ortada” karşılığını verdi.

Mahkeme yasayı uygulamak zorunda

Ceza hukuku uzmanı avukat Ergin Cinmen, mahkemelerin kendini Anayasa Mahkemesi yerine koyamayacağını belirterek şunları söyledi: “Kanadoğlu’nun görüşüne katılmıyorum. Çünkü bu yasa Anayasa Mahkemesi’ne gidecek ve Anayasa Mahkemesi de bunu kısa sürede sonuçlandıracak. Anayasa Mahkemesi bunu bekletse dahi, mahkemeler yasayı uygulamak zorundadır. Yasayı Meclis çıkarmıştır ve mahkemelerin görevi öncelikle yasayı uygulamaktır. Aksi takdirde mahkemeler kendilerini Anayasa Mahkemesi yerine koymuş olurlar.”

Sami Selçuk: Mahkemeler alt normu uygulamak zorunda 
 
Emekli Yargıtay Başkanı Prof. Dr. Sami Selçuk ise bu görüşe karşı çıkarken, değişikliğin yürürlüğe girmesi halinde askeri mahkemelerin uygulamak zorunda olduğunu belirtti. Selçuk’un görüşleri şöyle: “Tek yüksek mahkeme bulunan Anglo Sakson hukukunda üst normdran uygulama başlayabilir. Ancak tek yüksek mahkeme sistemini benimsemeyen kara Avrupa hukukunda uygulama daima en alt normdan başlar. Uygulamacı adli yargıç, alt normun üst normlarından birine aykırı olduğunu saptarsa Anayasa Mahkemesi’ne iptal edilmesi için gönderir ve bekletici sorun yapmak zorundadır. O nedenle bu mümkün değil. Ben bunu ’Zorba Devletten Hukukun Üstünlüğüne’ kitabımda çok ayrıntılı biçimde açıkladım.”

Düzenleme doğru ama Anayasa’ya aykırı

Prof. Selçuk, askerlere sivil yargı yolunu açan yasayı ise şöyle değerlendirdi: “İçerik açısından düzenleme doğru, ancak yanlış olan Anayasa’nın yine yanlış olan, 145. maddesine aykırı olmasıdır. Bu yüzden iyi bir madde kötü bir madde yüzünden iptal tehlikesi ile karşı karşıyadır. Askeri yargı alanının daraltılması ile ilgili Avrupa Birliği hukuku ile bütünleşen bir düzenlemedir. Bu bakımdan içerik doğrudur. Ancak Anayasa yanlıştır, çünkü 145. madde Askeri Mahkemelerin Kuruluş ve Yargılama Usulü Hakkındaki Kanun’un 9. maddesinden aynen Anayasa’ya alınmıştır. Bu aykırılık amaçcı yorumla aşılamaz. Çünkü yorumun dış kabuğu madde metnidir. Metin yoksa, yorum da yoktur. Amaçcı yorum, metin içerisinde yapılır; metin aşılarak yapılmaz. Örneğin, suç yeri kavramının sınırlarını amaçcı yorum içerisinde tanımlarsınız ama bunu aşmak suretiyle asıl amaç başka bir şeydir diye metni görmezden gelemezsiniz. Mesela taşınır mal dediğinizde, amaçcı yorum yaparak bunun içine elektriği de suyu da sokarsınız ama bir hizmeti mal kavramına sokamazsınız.” 

Mahkeme üst normu uygular

Milli Savunma Bakanlığı eski Başhukuk Müşaviri Cavit Çalış ise, Kanadoğlu’nun görüşüne katılarak şöyle dedi: “Mahkeme üst normu uygulamayı tercih edebilir. Kanadoğlu’nun düşüncesini doğrulayan başka bir husus da var. Askeri Mahkemelerin Kuruluş ve Yargılama Usülü Kanunu’ndaki hükümler halen yürürlükte. Bu kanuna göre askeri mahalde veya askeri mahal dışında da olsa asker kişilerin asker kişiler aleyhine işledikleri suçlarda askeri yargı görevli. Bu kanun askerlerin sivil yargıya tabi kılınmaya çalışıldığı CMK’nın 250. maddesindeki düzenlemeye göre daha özel bir düzenleme. Hukukta özel kanunla genel kanun arasında çelişki varsa, özel kanun uygulanır.”