Hukuksuzluk için Türkiye ne yapmalı?

Haber7.com yazarı Prof. Ersan Şen bugünkü köşe yazısında Türkiye'den milyonlarca lira kazanıp temsilcilik açmayan, vergi vermeyen sosyal ağların durumunu yazdı.

Bu yazımızda size sosyal medyanın nimetlerinden, zararlarından, ifade ve basın hürriyetlerinin demokratik toplum için ne kadar gerekli olduğundan, ne şekilde kısıtlanacağından veya çok sınırlı şekilde kısıtlanabileceğinden, ifade hürriyeti ve eleştiri hakkının demokrasinin olmazsa olmazı olduğundan bahsedecek değiliz.

HUKUK TANIMAZLIĞA GEREKLİ TEDBİR ALINMALI

Bu yazımızda size; kısaca “hukuk devleti” ilkesinin bir gereği olarak herkesin hak ve hürriyetinin korunmasından, sosyal medyanın da hukukilik denetiminden muaf bir alan olmadığından, ancak “Türkiye’de temsilciliği bulunmayan bilişim aktörleri” olarak bazı yer sağlayıcıların kural tanımazlığına, kişilik haklarına ve cebir, şiddet, tehdit içeren veya konusu suç teşkil eden açıklama ve haberlerin kaldırılmasına ilişkin yargı kararlarının gereğini yerine getirmemesine karşı Devletin ve Türk Yargısının çaresizliğinden bahsedeceğiz. Kanaatimizce; bir hukuk düzeninin hakim olduğu, hangi hak ve hürriyet olursa olsun kullanılma sınırlarının Anayasa ve kanunlarla belirlendiği eylem ve tasarrufların kural ve yargı kararı tanımazlığına son vermenin vaktinin geldiği, bu konuda gerekli tedbirlerin alınmasında lüzum bulunduğu tartışmasızdır.

Bu tespit; hiçbir şekilde sosyal medyanın kısıtlanması, internete ve haber içeriklerine erişimin engellenmesi, durumdan vazife çıkarılması suretiyle kamu otoritesinin baskıcı ve anti demokratik uygulamalarına yol verilmesi amacını destekler şekilde yorumlanamaz. Bu şekilde bir değerlendirme, hem yüzeysel ve hem de işaret ettiğimiz denetimsizlik ile çaresizliğin bir anlamda üstünün örtülmesi anlamına gelir.

HUKUKA AYKIRI SUÇLARIN ÖNÜNE GEÇİLMELİ

Bizim değindiğimiz husus, hukukun ve hukukilik denetiminin her alanı kapsamasıdır. Ancak görünen odur ki; “sosyal medya” olarak adlandırılan internet ortamında bilgi alışverişi maksatlı sözlerden, fotoğraflardan veya değerlendirmelerden hukuka aykırı olanlarına, hatta suç teşkil edenlerine, bu bilgilerin yüklenmesine aracılık eden yer sağlayıcılarının temsilciliği, yani muhatapları ve sorumluları Türkiye’de olmadığı sürece müdahale edilmesi, hukuka aykırılıkları ve suça konu oldukları hususunda tartışma götürmeyecek yayınların engellenmesi, içeriklerin çıkarılması imkansızdır. Erişim Sağlayıcıları Birliği de; 5651 sayılı İnternet Ortamın Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla Suç İşlenmesinin Önlenmesi Hakkında Kanun’un ilgili hükümleri gereğince hakimlikler tarafından verilen hukuka aykırı veya suça konu içeriklerin kaldırılmasına veya yayından çıkarılmasına dair yargı kararlarının infazını yapamamakta, yani içerik hedefli erişimi engelleyememektedir. Anlaşıldığı kadarıyla Erişim Sağlayıcıları Birliği; yalnızca Türkiye Cumhuriyeti’nden yayınlanan içeriklere müdahale edebilmekte, hukuka aykırı ve suça konu olabilecek yayınların önüne geçebilmektedir.

Burada sorun; hukuka aykırı veya konusu suç teşkil eden bir içerik nedeniyle içerik veya yer sağlayıcıya erişimin tümden engellenmesi, bu yolla hizmet alan, fakat hukuka aykırılığın içinde olmayan insanların sosyal medya üzerinden haberleşmesinin önüne geçilmemesi, haklar dengesinde başkalarının mağduriyetlerine sebebiyet verilmemesi ile sosyal medya içeriğinin her dakika, her saat ve her gün yayında olması sebebiyle kişilik hakları zedelenen, özel hayatı, mesleki itibarı ve sosyal yaşamı tacize uğrayan bireyin hak ve hürriyetlerinin korunması gereğinin karşı karşıya geldiği durumda hangisinin tercih edileceği, dış kaynaklı hukuka aykırı veya konusu suç teşkil eden içeriklere müdahale konusunda yetersiz kalan Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuk düzeninin ve hukuk kurallarının geçerli olduğu sosyal medya alanında hukukilik denetimi konusunda yaşanan çaresizliklere ne şekilde çözüm bulunacağı noktasından kaynaklanmaktadır.

TÜRKİYE TERCİHİNİ ORTAYA KOYMALI

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 01.12.2015 tarihli Youtube kararında; bir hukuka aykırı içeriğin yayınına son verilmemesi sebebiyle yer sağlayıcı olan Youtube’a Türkiye’den erişimin engellenmesinde Youtube’un sahip olduğu özellikler dikkate alındığında, korunan hukuki yarar için tatbik edilen yasak ile üçüncü kişilerin, haber, görüş alma ve verme hak ve özgürlüklerini kullanmalarında, önemli bir araçtan yoksun kaldıklarını belirtmiş ve bu nedenle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “İfade özgürlüğü” başlıklı 10. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

Haklar dengesi bakımından bu karar ilk bakışta doğru gözükse de, sınırlamanın yasallığı ve yaptırımlar ile yasakların terditli uygulanması, hukuka aykırı veya konusu suç teşkil eden içerikle yayına konu olan kişinin maruz kaldığı acı, ızdırap veya hakaretin ağırlığı dikkate alındığında, içeriğin yayından çıkarılmadığı durumda son çare olarak tümden ilgili yer veya içerik sağlayıcısına erişimin engellenmesinin tatbik edileceği ileri sürülebilir. Bizce burada Türkiye tercihini ortaya koymalıdır, çünkü bu şekilde bir uygulamanın adaletsiz ve ölçüsüz olacağı, hukuka aykırı veya konusu suç teşkil eden içerikle ilgili olmayanların da cezalandırılması, hak ve hürriyetlerinin engellenmesi sonucuna ulaşılacağı, her ne kadar içerikle hak ve hürriyetleri mağdur edilen bir başka birey korunsa da, bu korumanın ilgili haber ve muhatabı dışında kalan kişilerin hayatını etkilememesi gerektiği ileri sürülebilir.

BU İŞİN ÇÖZÜMÜ NET

İşin çözümü nettir. Türkiye Cumhuriyeti’nin yasama organı olan Türkiye Büyük Millet Meclisi, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması amacıyla kanun çıkarır. Kanunları ise, yürütme ve idareden sorumlu olan Devlet uygular. Aynı zamanda Devlet ve bağlı idari makamları, yargı kararlarının yerine getirilmesinden sorumludur. İlgili idari makamlar yargı kararlarının yerine getirilmesini ve dolayısıyla mağdur olan bireyin hukuki yararını korumazsa veya koruyamazsa; hukukun üstünlüğü, yargı kararlarının infazının zorunluluğu ve Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılan yargı yetkisinin gücü sorgulanır hale gelir. Türk Mahkemeleri ve Hakimlikleri tarafından verilen yargı kararlarının infazının sağlanması ve en azından bu infazın yurtiçinde gerçekleştirilmesinin mümkün kılınması çözüm olduğuna göre, Türkiye’yi kapsayacak şekilde yurtdışından yayın yapan içerik ve yer sağlayıcıların Türkiye’de temsilcilik açmalarının zorunlu hale getirilmesi, faaliyette bulunmanın şartı olarak konu ile ilgili yasal düzenleme yapılması elzemdir.

Türk Hukuku’nu, kurallarını ve yargı kararlarını tanımayan, hatta tanır gibi gözüküp bir şekilde kendisine bahaneler üreten, Türkiye’de temsilcilik bulundurmayarak, yargı kararlarının infazını akamete uğratmasına rağmen yaptırımla karşılaşmayan ilgili içeriğin yayınlandığı internet sitesinin tüm yayınına erişimin engellenmesi yoluyla, hukuka aykırı veya konusu suç teşkil eden içeriklere erişimin engellenmesi meselesini çözemeyiz. Çünkü karşımıza haklı olarak Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi çıkmakta ve bir hukuka aykırı içerikten dolayı başkalarının mağdur edilemeyeceği görüşü ileri sürülmektedir.

Örneğin bir hakimlik; “Gereği Düşünüldü” diyerek yurtdışı kaynaklı URL adresinde yer alan yayın içeriğinin kişilik haklarını ihlal edici nitelikte olduğunu tespit etmek suretiyle bu içeriğe erişimin engellenmesine karar versin. Kararın yasal gerekçesi, 5651 sayılı Kanunun 9. maddesi olsun. İçeriğin hukuka aykırılığı o kadar net olsun ki, bu konuda bir tartışma da bulunmasın. Hatta basın özgürlüğü ile kişilik haklarının karşı karşıya kaldığı bir durumda, kullanılan içeriğin, içerikte geçen sözlerin eleştiri ve haber alma ve verme hakkı ile ilgisinin bulunmadığı tartışmasız olsun.

Bu halde; bireyin kişilik haklarını, hatta suçsuzluk/masumiyet karinesini hiçe sayarak, eleştirme hakkının kullanılması ile hiçbir ilgisi olmayan, iftira özelliği taşıyan acımasız bir yayının durdurulmasına, yani İnternet Hukuku anlamında yayınlanan içeriğe, yani bu yayını barındıran internet sitesinin tüm yayınına değil de sadece ilgili içeriğe erişilmesinin engellenmesine karar veren hakimliğe rağmen, sırf yayının yurtdışı kaynaklı olduğundan bahisle yargı kararının teknik sebeplerle yerine getirilememesinin savunulabilir yanı olmadığı gibi, mağdur bireyin haklarının neden korunamadığı kabul edilebilir hukuki gerekçelerle de açıklanamaz.

İÇERİK KALDIRILMIYOR

Yurtdışı kaynaklı içerik ve buna zemin hazırlayan yer sağlayıcı talebinizden günler sonra; “Haklı talebinizi ilettiğiniz için teşekkür ederiz. İlgili içerik şu anda kaldırılmayacak, ancak 5651 sayılı Kanuna uygun içeriğin yasa dışı olduğu teyit edildiği ve yetkili bir yasal merci tarafından talep geldiği zaman içeriğin kaldırılmasını değerlendireceğiz” şeklinde, yargı kararını tanımayan, görmezden gelen ve hatta yargı kararı olsa bile bu kararın gereğinin yerine getirilmesinin de ayrıca değerlendirileceğine dair bir cevabı ilgiliye göndersin.

Yer sağlayıcının Türkiye’de temsilciliği olmasın. Yurtdışı menşeli yer sağlayıcı şirketi temsil eden avukatı da, yalnızca avukatlık faaliyeti kapsamında konuyu yer sağlayıcıya iletmekle yetineceklerini, bundan öte sorumluluk ve yetkilerinin olamayacağını bildirsin.

MAHKEMENİN KARARINI UYGULAMIYORLAR

Şu çaresizliğe bakın. Bir tarafta koskoca Türkiye Cumhuriyeti’nin yargı mercii tarafından verilmiş ve infazı için deyim yerinde ise günlerce uğraşılan, beklenen adaletin tecellisi ve diğer tarafta Türkiye’yi muhatap almayan, muhatap alma noktasında çözüm üretmeyen, sorumluluk üstlenerek Türkiye’de temsilcilik açmayan, nimet ve külfet dengesinde sorumluluk üstlenmeyen, bu konuda çeşitli bahaneler üreten yurtdışı menşeli şirketler.

Türkiye ne yapacak? Bu teknolojik sorun ve yabancı firmaların muhatap almazlığı karşısında; gerek bilgi alma, delil toplama ve gerekse yargı kararlarının infazında sürekli sorun yaşamayı göze alabilecek mi, bu hukuksuzluğa ne kadar tahammül edilebilecek?

ERİŞİMİ ENGELLEYEBİLMELİYİZ

Zaten milli bilişim savunma sistemini kuramamış, bilgisayarlarda kullanılan programları en pahalı şekilde satın alan ve bir de yurtdışı kaynaklı içeriklerle sürekli mağdur edilen, yargı kararları tanınmayan demeyelim de, en hafif deyimi ile yerine getirilmeyen Türkiye Cumhuriyeti, derhal bu soruna elkoymalı ve Türkiye’de yayın yapıp da hiçbir temsilciliği ve muhatabı bulunmayan yer sağlayıcıları Türkiye’de temsilcilik açmaya, bu anlamda Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan faaliyet belgesi almaya süresini belirterek davet etmeli, buna ilişkin yasal dayanağı oluşturmalı, yükümlülüğü yerine getirmeyenlerin faaliyetlerine son vermelidir. Ayrıca; Türkiye Cumhuriyeti yurtdışı kaynaklı içeriklere müdahale etme tekniklerini, bu anlamda hukuka aykırılıkları ve suç konusu oldukları tespit edilen içeriklere erişimi engelleme kabiliyetini geliştirmelidir. Türkiye Cumhuriyeti, bir muz cumhuriyeti veya yol geçen hanı değildir.

DEVLET OLARAK MÜDAHALE EDEMİYORSUN!

Son söz; işin en acı yanı da, Türkiye Cumhuriyeti sınırlarında faaliyet gösteren erişim ve yer sağlayıcıyı hukuka aykırı içeriği haberdar edilmesi şartıyla yayından çıkarmaya zorluyorsun, bu konuda yaptırım uygulayabiliyorsun, fakat Türkiye Cumhuriyeti sınırları dışında faaliyet gösteren erişim ve yer sağlayıcıyı hukuka aykırı içeriği yayından çıkarmaya zorlayamıyorsun, bu konuda herhangi bir yaptırım uygulayamıyorsun ve bu yayına Devlet olarak müdahale edemiyorsun, kişinin mağduriyetinin de katlanarak artmasına yol açıyorsun. Devletin sorumluluğu nerede?

Ek olarak; Türkiye’de faaliyet yeri, temsilciliği ve vergi kaydı olmayan, bu yönüyle de gelir kaybına neden olan, ticari rekabette “eşitlik” ilkesini ihlal eden, Türkiye’de bulunan yer sağlayıcı şirketlerden farklı olarak kural ve yükümlülüklere uymayan yer sağlayıcıları ile ilgili yasal düzenlemelerin yapılması ve tedbirlerin alınması ayrı bir gerekliliktir.