Bu değişikliğin gerekçesi değişik nedenler üzerinden tartışıldığı görülmektedir. Türkiye Büyük Millet Meclisi bu yasal değişikliğe gidecekse bu düzenlemenin, elbette maddedeki tüm eksiklik ve yetersizlikleri giderecek şekilde, hukuk düzenini, birey ve kamu yararını gözetmek suretiyle yapılması doğru olacaktır. Bu amaçla, Türk Ceza Kanunu'nun 235. maddesi ile edimin ifasına fesat karıştırma suçunu düzenleyen aynı Kanunun 236. maddesi ile ilgili değişiklik önerisini kamuoyunun ve Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin takdir ve değerlendirmesine sunmak istiyorum.

Ancak bu değişikliklerin yapılabilmesi için, öncelikle adı "İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı" olan ve kamuoyunda "4. Yargı Paketi" olarak bilinen kanun değişikliği önerisinin isminin değiştirilmesi gerekmektedir. Çünkü bu isim altında, ihaleye fesat karıştırma veya başka suçları düzenleyen maddelerle ilgili değişikliğe gidilmesi isabetli olmayacaktır.

DEĞİŞİKLİK ÖNERİSİ

MADDE 1- 5237 sayılı Kanunun 235. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmelidir.

"İhaleye Fesat Karıştırma

Madde 235- Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerinde;

a) Hileli davranışlarla; ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engelleyen, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlayan, teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakan veya şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye alanlar,

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlayanlar,

c) ihaleye katılmak isteyen veya katılanlardan, ihale şartlarını veya fiyatı etkilemek için aralarında anlaşma yapmak suretiyle menfaat sağlayanlar ile bu kişilere aracılık eden ihale görevlileri ve diğer kişiler,

Bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

d) İhale ile ilgili fiyatın belirlenmesinde veya ihalenin belli bir isteklide kalması amacıyla görevini suistimal eden ihale görevlileri,

e) Cebir, şiddet veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engelleyen kişiler,

İki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

İhaleye fesat karıştırılması sonucunda, ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Bu durumda, failin sebebiyet verdiği zarar miktarı kadar malvarlığı hakkında elkoyma ve müsadere hükümleri uygulanır.

Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ceza yarı oranında artırılır. Bu halde, 220. maddenin 1., 2., 4. ve 5. fıkraları uygulanmaz.

Bu maddede tanımlanan suçun bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi halinde, bunlardan en ağır cezayı gerektiren fiil için verilecek ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.

Madde kapsamında kamu kurumu veya kuruluşu açısından zarar meydana getiren fiilden dolayı kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin kamu zararını tümü ile gidermesi halinde verilecek cezanın yarısı ve zararın hüküm aşamasına kadar giderilmesi halinde ise verilecek cezanın üçte birine kadarı indirilir.

Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalar ile yapım ihalelerine fesat karıştırılması halinde de uygulanır.

İhaleye fesat karıştırmak suretiyle menfaat temin eden ihale görevlileri, TCK m.257 hariç olmak üzere, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılır".

MADDE 2- 5237 sayılı Kanunun "Edimin ifasına fesat karıştırma" suçunu düzenleyen 236. maddesi yürürlükten kaldırılıp, yerine "Nitelikli dolandırıcılık" suçunu düzenleyen 158. maddesine aşağıdaki eklemeler yapılarak, bu fiil dolandırıcılık suçu kapsamında değerlendirilmelidir.

MADDE 3- 5237 sayılı Kanunun "Nitelikli dolandırıcılık" başlıklı 158. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmeli ve 1. fıkranın sonuna aşağıdaki cümle eklenmelidir.

"e) Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak veya kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırması suretiyle,"

"Edimin ifasına fesat karıştırmak suretiyle menfaat temin eden ihale görevlileri, TCK m.257 hariç olmak üzere, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılır".

Esas olan; hakkaniyete ve ceza adaletine uygun düşen, sürekli, eşit ve istikrarlı şekilde tatbik edilecek kanunları düzenlemektir. Uygulanabilirliği ve devamlılığı olmayan, sürekli değişikliğe uğrayan, toplumda hukuk ve adalete olan inancın zayıflamasına ve hatta kaybolmasına sebebiyet verebilecek, bazı pratik kaygılardan hareketle kısa vadeli yasalar, hukuk güvenliği hakkı, eşitlik ve adalet ilkeleri açısından yarar sağlamaz. Belki o an için güncel sorunun çözüldüğü zannedilebilir, fakat bu sübjektif bakış açısının hukuk düzeni ve hukuk devleti ilkesi bakımından maliyeti çok fazla olabilir. Hukuki meşruiyet açısından doğru olan yapılacaksa, bunun çaresini sadece şekli yasalarda değil, hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında çıkarılıp uygulanacak yasalarda aramak gerekir.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7

ersansen@hotmail.com