Bu sebepledir ki, insanlar açıklanmayan düşüncelerinden dolayı suçlanamazlar, tahmine dayalı kınanamazlar, baskı ile de düşüncelerini açıklamaya ve bir düşünceyi benimsemeye zorlanamazlar.

Peşin yayım ve yayın yasağına izin veren birkaç istisnai hüküm bulunmaktadır. Bunun dayanağı, Anayasa m.26 ve 28'dir. Yasal zeminde ise, basılı eserler için 5187 sayılı Basın Kanunu'nun 25. maddesinde elkoyma, satış ve dağıtım yasağı; kişilik haklarının korunması amacıyla 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m.25'de saldırı tehlikesinin önlenmesi tedbiri ve bazı suçların işlendiğine dair yayın şüphesinin varlığı halinde 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınlar Hakkında Kanun'un 8. maddesinde uyarınca erişimin engellenmesi istisnai olarak öngörülmüştür.

Esas olan, düşünce açıklama hürriyeti, eleştiri hakkı ve basın hürriyetinin korunması, istisnai olarak da kişilik haklarına saldırı, cebir, şiddet ve tehdit içeren açıklamaların önüne geçilmesi, ülke ve millete ait üstün değerlerin küçük düşürülmesi ve aşağılanmasının engellenmesi amacıyla, yayım ve yayından sonra sorumluluk yoluna gidilmesidir. Yukarıdaki paragrafta kısaca açıkladığımız üzere kanun koyucu, bazı özel durumlarda yayım ve yayından önce veya sırasında da kısıtlamaya izin vermiş gözükmektedir. Bunların doğruluğu veya yanlışlığı tartışılabilir, düşünceyi yaymanın, basının sansürlendiği, düşünce açıklanmadığı müddetçe sorumluluğun doğmaması gerektiği, haber alma ve verme hakkına da her ne sebeple olursa olsun sınırlama getirmenin doğru olmadığı ileri sürülebilir.

Şu an tartışma konumuz bu değildir. Değineceğimiz konu, bir ceza soruşturması ile ilgili getirilen yayım ve yayın yasağıdır. Birçok insanın ölümüne ve yaralanmasına yol açan saldırı ile ilgili başlatılan soruşturmaya ilişkin olarak olay yerine, olaydan ölen ve yaralananlara ait ve olay içeriğine dair her türlü sesli ve görüntülü, yazılı ve görsel yayım ve yayınlar ile internet ortamında bu kapsamda yer alan bilgilerin yayınlanması ve gösterilmesi, yargı kararı ile yasaklanıp, hukuki dayanak olarak da, Basın Kanunu'nun 3. maddesi, Kalem Yönetmeliği'nin 45. maddesi ve özellikle Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 153. maddesi gösterilebilir mi?

Normlar hiyerarşisinin tepesinde olan ve herkesi bağlayan Anayasanın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesine göre, "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz". Bu hüküm uyarınca, Anayasada öngörülen sınırlama sebeplerini esas almak suretiyle net bir yasal düzenleme olmadıkça kişi hak ve hürriyetlerine sınırlama getirilebilmesi mümkün değildir. 13. madde, kişi hak ve özgürlüklerinin güvencesi ve "hukuk devleti" ilkesinin de temel taşıdır.

Yazımıza konu kısıtlama kararı, ceza soruşturmaları ile ilgili olup, henüz davanın başlamadığı aşamayı kapsamaktadır. Ceza soruşturması, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 157. maddesi uyarınca zaten gizlidir. Kalem Yönetmeliği'nin 45. maddesi de bu hükmü tekrarlamaktadır. Bu gizliliğin sebepleri; maddi hakikate ulaşılması amacıyla delillerin kaybolmadan toplanması ve daha da önemlisi basit şüphe altında bulunan şüphelilerin masumiyet/suçsuzluk karinelerinin zedelenmemesi, yani topluma suçlu olarak takdim edilmelerinin önüne geçilmesidir. 157. maddedeki gizlilik, savunma hakkına zarar vermemek şartı ile soruşturma evresindeki usul işlemlerinin gizliliğini öngörmektedir.

Bunun dışında, toplumu ilgilendiren bir hadise ile ilgili haber alma ve verme hakkını kapsamamaktadır. Demokratik hukuk toplumunun en önemli özelliklerinden birisi ve vazgeçilmezi; doğru, güncel ve gerçek bilgi, haber ve değerlendirmelere ulaşabilmektir. Kamu otoritesi, hangi bilginin ve haberin topluma aktarılabileceğinin ve bu sunumunda nasıl yapılması gerektiğinin tayinini yapamayacağı gibi, kararını da veremez.

Türk Ceza Kanunu'nun "Gizliliğin ihlali" başlıklı 285. maddesinde, soruşturmanın gizliliğinin ihlalinin hangi şartlarda suç sayılacağı ve cezasının ne olacağı gösterilmiştir. Bu hüküm, ihlal edilmediği sürece kimse cezalandırılamaz. Dolayısıyla da, kimseye peşinen Türk Ceza Kanunu'nun 285. maddesini ihlal edemeyeceğine dair yasak kararı getirilemez. Aksi halde, Türk Ceza Kanunu'na konu her suç için kimsenin suç işleyemeyeceğine dair peşin yargı kararları verilebilmesi mümkün hale gelirdi ki, bu tür bir kararın Anayasada ve yasalarda dayanağı olmadığı gibi hukuki anlam ve sonucu da yoktur. Demokratik hukuk toplumunda, suçlar ve cezalar gösterilir ve insanlar ancak burada sayılan emir ve yasakları ihlal ettiklerinde, "suçta ve cezada kanunilik" prensibi uyarınca cezalandırılabilir, hiç kimse işlemediği bir eylemden dolayı cezalandırılamayacağı gibi, bir emir veya yasağın ihlal edilme ihtimali gerekçesiyle de hak ve hürriyetinden mahrum bırakılamaz.

Basın özgürlüğünü tanımlayan ve genel olarak basın hürriyetinin hangi sebeplerle sınırlandırılabileceğini gösteren Basın Kanunu'nun 3. maddesi, kesinlikle bir ceza soruşturması ile ilgili yayım ve yayın yasağının hukuki dayanağı olamaz. Çünkü bu hüküm, genel tanımlayıcı bir hüküm olup, özel sınırlama şekil ve şartlarını göstermemektedir.

Yayım ve yayın yasağında, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi" başlıklı 153. maddesinin 2. fıkrası dayanak alınamaz. 153. maddenin 2. fıkrasına göre, "Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza hakiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir". Bu düzenleme şüphelinin avukatları ile ilgili olup, soruşturma aşamasında istisnai olarak savunma hakkına getirilen bir kısıtlamadır. Savunma hakkını ihlal ettiği söylenen ve birçok soruşturmada başvurulan bu yöntemin sert şekilde eleştirildiği, soruşturma aşamasında "silahların eşitliği" ilkesini bozduğu da söylenmektedir.

Ancak bu kısıtlama, yayım ve yayın yasağının dayanağı yapılamaz. Soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek bilgi ve belgelerin soruşturma dosyasından alınmasını önlemek amacıyla başvurulan bu kısıtlama, halkın haber alma ve verme hakkına sınırlama getirilmesini öngörmeyip, bu konu ile de ilgili değildir. Yukarıda kısaca açıkladığımız üzere, bu hükmün konuluş amaç, gerekçe ve fonksiyonu farklıdır.

Ceza soruşturmasının gizliliğini düzenleyen 153/2 ve 157. maddelerin ihlalinin hangi durumda suç sayılacağı ve cezasının ne olacağı Türk Ceza Kanunu'nun 285. maddesinde tanımlandığından, yayım ve yayın yasağının hangi istisnai durumlarda konulabileceği de Basın Kanunu, Türk Medeni Kanunu ve İnternet Kanunu'nda gösterildiğinden, bu kapsama girmeyen ve yasal dayanağı olmayan yayım ve yayın yasakları getirilemez.

Bir ceza soruşturmasının gizliliği, bu soruşturma ile ilgili bilgilerin, kamuoyuna yansıyan görüntüler, bu konuda yapılacak düşünce açıklaması, eleştiri ve yorumlar yoluyla Türk Ceza Kanunu'nun 285. maddesinde gösterilen unsurları taşımadıkça suç sayılamaz. Suç sayılsa bile, bunlar yayım ve yayın yasağına konu edilemez. Ceza yargılama usulünü gösteren Ceza Muhakemesi Kanunu'nda aksi yönde bir düzenleme bulunmadığı gibi, Basın Kanunu, Türk Medeni Kanunu ve İnternet Kanunu'nda da, soruşturmanın gizliliğinin koruması amacıyla yayım ve yayınların engellenmesinin dayanağı bulunmamaktadır.

Yayım ve yayın yasağını Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlendiği yegane yer duruşma aşamasında olup, kovuşturma ile ilgilidir. CMK'nın 187. maddesinin 3 .fıkrasına göre, "Açık duruşmanın içeriği, milli güvenliğe veya genel ahlâka veya kişilerin saygınlık, onur ve haklarına dokunacak veya suç işlemeye kışkırtacak nitelikte ise; mahkeme, bunları önlemek amacı ile ve gerektiği ölçüde duruşmanın içeriğinin kısmen veya tamamen yayımlanmasını yasaklar ve kararını açık duruşmada açıklar".

Özetle; toplumunun gerçeklere, habere, yoruma, kendisini ilgilendiren maddi vakıanın ne olduğu ile ilgili bilgiye ulaşma hakkı engellenemez. Soruşturmanın gizliliği ve bu gizliliği koruyan hükümlerin amacı, kapsamı ve fonksiyonu ise farklıdır. İfade hürriyeti sınırlarının aşılıp soruşturmanın gizliliğinin ihlal edildiği düşünülmekte ise, Türk Ceza Kanunu'nun 285. maddesinde bu eyleme karşılık gelen suçun unsurları ve cezası tanımlandığından, "ceza sorumluluğunun şahsiliği" ilkesi gereğince bu suçun fail veya failleri hakkında ceza soruşturması başlatılacaktır.

Kanunla tanımlanmayan yasak konulamaz ve tanımlanan yasaklar da tanımlanmamış sınırlamalar için kullanılamaz. İfade özgürlüğünün korunması ve düşüncenin paylaşılıp aktarılabilmesi asıldır. Olumlu veya olumsuz maddi gerçekler olmamış gibi gösterilemez, davranılamaz ve saklanamaz. Bu esas, demokratik toplumun vazgeçilmezidir. 

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7

ersansen@hotmail.com