5651 sayılı Kanun, bir taraftan bazı suçlara konu yayınlara erişimin engellenmesi ile ilgili düzenleme öngördüğü gibi, içeriğin yayından çıkarılmasını ve hatta kapsamına girmeyen e-ticarete dahi uygulanmaktadır. Kanun, özellikle kişilik haklarının korunmasında, cebir, şiddet ve tehdit içeren veya bu yönde davet niteliği taşıyan yayınları engellemede yetersiz kalmaktadır. Bu sorun, gerek T.C. Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı ve gerekse Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'nın da bilgisindedir.

Sosyal medyanın hızla geliştiği ve bu konuda hukukun henüz yeterli seviyeye ulaşmadığı doğrudur. Sosyal medya ile ilgili yasal düzenlemeler sadece iç hukukta yapılamaz, internetin özelliği gereği bu konuda uluslararası sözleşmelere ihtiyaç vardır.

Anayasa m.25/2'ye göre, “Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz”. Anayasa m.26/1'in 1. cümlesine göre, “Herkes, düşünce kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir”.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 9 ve 10. maddelerinde, düşünce açıklama özgürlüğü güvence altına alınmıştır.

İnsanın kendisini anlatabilmesi özgürlüğü olarak tanımlayabileceğimiz ifade hürriyeti ekmek, su kadar önemlidir. Esas olan, ifade hürriyetinin sınırlanmamasıdır. Bu hürriyetin kullanımına sınırlama getirilecekse de, bunun çerçevesinin net bir şekilde çizilmesi gerekmektedir. Sosyal medya alanında, özellikle kişilik haklarının yeterli koruma görmediği, cebir, şiddet ve tehdit çağrısı içeren açıklama, yazı ve görüntülere  karşı yeterli önlemlerin alınamadığı doğrudur. Bu alanda, ifade hürriyetinin özünü zedelemeden ve Anayasa m.13 ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.10 ihlal etmeden yasal düzenlemeler yapılmalıdır.

İfade hürriyetinde esas olan, konuşmanın serbest olması, yani kimsenin düşünce açıklamasından dolayı suçlanmaması, kınanmaması ve cezalandırılmamasıdır. Bunun bilinen üç istisnası vardır; kişilik haklarının korunması, cebir, şiddet ve tehdidin önüne geçilmesi ile millet için önemli olan ortak değerlerin korunması amacıyla aşağılanmasının engellenmesidir. Bu istisnaların somut sınırları çizilerek, ifade hürriyetine sınırlama getirilmesi, bu kapsamda kanunla suç ve ceza düzenlenmesi mümkündür. Burada amaç, kamu otoritesinin korunması olmayıp, başkalarının hak ve hürriyetlerinin, ifade hürriyetinin kötüye kullanılması suretiyle icra edilen hukuka aykırılıklara karşı korunması ve ifade hürriyeti yoluyla suç işleyenin cezalandırılmasıdır.

Esas olarak Ceza Hukuku, kişinin düşünce alanını, düşüncelerini sözlerle, hareket ve duruşu ile anlatımına ve dolayısıyla ifade hürriyetinin kullanımına müdahale etmez. Birey, sahip olduğu ve kullandığı hak ve hürriyet vasıtasıyla başkasının hak veya hürriyetini somut tehlikeye düşürmediği veya zarar uğratmadığı sürece cezalandırılmamalıdır. Aksine yol izlemek, bireyin hak ve hürriyetlerini koruma gerekçesinden hareketle, aslında ifade hürriyetini kısıtlamak ve bu yolla kamu otoritesi tarafından bireye müdahalesinin önünü açmak, demokratik hukuk toplumunda kabul görmemelidir. Çünkü kamu otoritesi, insanları ve düşünceleri kendi istediği gibi şekillendirip dizayn edemez. Birey, düşüncelerini açıklamaktan ve eleştiri yapmaktan korkmamalı, korkutulmamalı, baskı altına alınmamalıdır. Düşünce açıklaması ve eleştiri, demokratik hukuk toplumunda tahammül edilmesi gereken ve mümkün olduğu ölçüde de kısıtlanmaması gereken bir hak ve hürriyettir. İfade hürriyetinin kısıtlanması yoluna gidilecekse de, elbette bunun sebep ve yöntemleri keyfi olarak belirlenemez.

Türk Ceza Kanunu'nun 38. maddesinde azmettirerek suça iştirak, 39. maddesinde yardım ederek suça iştirak, 105. maddesinde cinsel taciz, 106. maddesinde tehdit, 120. maddesinde şantaj,  123. maddesinde kişilerin huzur ve sükununu bozma, 125 ve 126. maddelerinde hakaret, 213 ila 218 maddelerinde kamu barışına karşı suçlar, 225. maddesinde hayasızca hareketler, 267. maddesinde iftira, 329. maddesinde Devletin siyasi yararlarına ilişkin bilgileri açıklama, 330. maddesinde gizli kalması gereken bilgileri açıklama, 336 ve 337 maddelerinde yasaklanan bilgileri açıklama suçları düzenlenmiştir. Bu suçlar, kamu otoritesini koruyup kollamak için değil, bireyin hak ve hürriyetlerini, kamu düzeni ve barışını güvence altına almak amacıyla Kanunda tanımlanmıştır. 

Önemli olan, değişik hukuki yararların korunması amacıyla konulan bu suçların işlenmesi değil, işlenmeden önlenmesi, işlendiğinde de sonuç ve etkilerinin bir an önce faillerinin yakalanıp faillerinin önüne çıkarılmasıdır. Yukarıdaki maddeler, esas itibariyle ifade hürriyetinin sınırlarının belirlenmesine yeterlidir. Bu alanı genişletmek fayda sağlamayacaktır. Bu sebeple, "sosyal medya" olarak bilinen internet üzerinden yapılan haberleşmenin kısıtlanması, insanların bilgi paylaşımının önüne geçilmesi ve disiplin altına alınması, yukarıdaki suçlardan birisinin tanımına giren ve unsurlarını oluşturan net bir haberleşme içeriği olmadıkça isabetli olmayacak, fayda yerine zarar getirecektir. Bu sebeple, ifade hürriyeti de olsa kullanım sınırları olmalı, ancak bu sınırlar keyfi belirlenmemeli, ifade, yani düşünce açıklama özgürlüğü ve eleştiri hakkının özü zedelenmemelidir.

Bir konunun eleştirilmesi, yapılan eylemlerin desteklenmesi, iyi görüldüğünün söylenmesi, konuların abartılarak tartışılması, insanların birbirini hicvetmesi, tartışması, yönlendirmesi, esas itibariyle suç olmadığı gibi, suç haline de dönüştürülmemelidir. Ülkemizin hukuk ve adalet alanında yaşadığı en önemli sorun, mevcut hukuk kurallarını uygulamayıp veya kişiye, zamana ya da olaya göre uygulayıp uygulamamak yolunu seçip, ani gelişen hadiselere karşı sübjektif tepki oluşturmak suretiyle mevcut yasaları en sert şekilde uygulamak veya sert yasal düzenlemeleri kabul ederek düzenin sağlanacağını zannetmektir. Bu çözüm o kadar kolay olmadığı gibi, hukukun evrensel ilke ve esaslarını gözardı etmek suretiyle istediğimiz şekilde kanun düzenlemek mümkün değildir. Örneğin, insanların birbiri ile mesajları ve haber içeriklerini sadece paylaşmaları, yukarıda saydığımız hukuki yararları ihlal etmediği takdirde suç sayılmamalıdır.

Günümüzde, "sosyal medya" olarak bilinen ve internet haberciliği veya haberleşmesi suretiyle televizyon, radyo ve gazete kadar, hatta gündemde kalma derecesine göre geniş kitleyi etkileyen sonuçlar elde edilebilmektedir. Bu sonuç, bazı durumda yarar sağlayabilir ve bazı durumda da tehlikeye veya zarara yol açabilir. Başlı başına bu sonuç, elbette emir ve yasak ile ceza kapsamında değerlendirilemez. Bir başka ifadeyle, bu durumda Ceza Hukuk derhal devreye girmez. Ceza Hukukunun fonksiyonu, kendisini korunan hukuki yararın özelliği ve öneminde gösterir. İfade hürriyetinin kullanımını aşan ve Ceza Hukuku kapsamında değerlendirilmeye elverişli, başkalarının hak ve hürriyetlerinin somut tehlike ve zararlarla karşı karşıya kalmaması için suç ve ceza tanımlaması yoluna gidilebilir.

Demokrasilerde önemli olan kişilerin zarar görmemesidir. Kamu otoritesini koruyup kollamak maksadı ile kişi özgürlükleri kısıtlanamaz.

Toplumda nerede ise herkes, birbirinin açığını arar hale gelmiştir. Bir kısım “ne yapsam suç olmaz” diye bakarken, diğer kısım “fiili hangi suç kapsamında değerlendirip faili cezalandırsam" veya "hangi kuralı koyarsam faili cezalandırıp fiili engellerim” düşüncesi ile hareket etmektedir. Bu düşünce tarzı doğru değildir. Demokratik hukuk toplumunda, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması, kamu barışı ve düzenin sağlanması şarttır. Bu noktada, sakinliğe, zamana, hukukun evrensel ilke ve esaslarına uygun çıkarılan kuralların eşit, tavizsiz ve adaletli bir şekilde uygulanmasına ihtiyaç olduğu şüphesizdir.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7

ersansen@hotmail.com