44827/08 sayılı kararında Mahkeme, çok az kararda izlediği bir yöntemle, Türkiye'de biber gazı kullanımından kaynaklanan ölüm ve yaralanma risklerini en aza indirip, insan yaşamını ve sağlığını güvence altına alacak kural ve uygulamaların olay tarihinde olmadığını ve bunların güçlendirilip hayata geçirilmesi gerektiğini Sözleşmenin 46. maddesini dayanak göstermek suretiyle belirtmiştir.

Bu karar çok önemlidir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, net bir şekilde 28 ve 31 Mart 2006 tarihleri arasında Diyarbakır'da meydana gelen olaylara polisin biber gazı kullanımının, Sözleşmenin 3. maddesini ihlal ettiğine hükmetmiştir.

Başvuruya konu olaylara ilişkin kamera kayıtlarını inceleyen Mahkeme, başvurucuların polise taş attığını, yani gösterilerin barışçıl olmadığını tespit etmiştir. Bu sebeple Mahkeme, şiddet içeren bir gösteride biber gazı kullanılmasının tek başına Sözleşmenin 3. maddesini ihlal etmeyeceğini, somut olayda incelenmesi gereken konunun, biber gazının ölüm ve yaralanmalara sebebiyet verebilecek şekilde göstericilere karşı ateşlenmesi olduğunu ifade etmiştir.

Mahkeme, kullanılan ekipmanın tehlikeli doğasını da gözönünde bulundurarak, somut olayda öldürme potansiyeli olan silahlara ilişkin içtihat hükümlerinin uygulama alanı bulduğunu belirtmiştir. Mahkeme ayrıca, polislik faaliyetlerinin ulusal hukukta keyfilik, orantısız güç kullanımı ve kazaları önleyecek yeterli ve etkili bir sistem tarafından düzenlenmek zorunda olduğuna karar vermiştir.

Mahkeme, biber gazının somut olayda başvurucuya karşı ve dikey açı ile ateşlendiğini, başvurucunun ciddi şekilde yaralanma ve hatta ölme riski karşısında bu durumun ise uygun bir polislik faaliyeti olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir. Ayrıca Mahkeme, huzurdaki uyuşmazlığa konu olaylar sırasında Türk Hukuku'nun gösteriler sırasında biber gazı kullanılacağına ya da biber gazının kullanımına ilişkin herhangi bir hüküm içermediğini ifade etmiştir.

Mahkeme, Diyabakır'daki olaylar sırasında biber gazı kapsülü isabet etmesi sebebiyle iki kişinin öldüğüne ve başvurucunun yaralandığına dikkat çekerek, polisin olay sırasında keyfi girişimlerde bulunabilecek şekilde geniş bir eylem özerkliğine sahip olduğunu ve bu durumun, Avrupa'nın modern demokratik toplumlarında bireylerin fiziksel bütünlüğünün korunması anlayışına uygun düşmediğini belirtmiştir.

Mahkeme, gerek somut olayın koşullarında başvurucuya karşı ve gerekse barışçıl olmayan gösterinin dağıtılması amacı ile kullanılan kuvvetin makul olmadığını belirterek, Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiş, başvurucunun yaralarının ciddiyeti gözönünde bulundurulduğunda, polisin somut olayda başvurucunun kendi davranışı sebebiyle zorunlu kılınan bir kuvvet kullanımından bahsetmenin mümkün olmayacağına hükmetmiştir.

Mahkeme son olarak; olayların gerçekleştiği tarihte Türk Hukuku'nun gösterilerde biber gazı kullanımına dair kurallar içermediğini ve biber gazının kolluk kuvvetleri tarafından hangi şartlarda ve nasıl kullanılacağını düzenleyen bir talimatnamenin de olmadığını ifade etmiştir. Yine, 15 Şubat 2008 tarihli biber gazı kullanımının esaslarını düzenleyen Emniyet Genel Müdürlüğü'nün 19 numaralı Genelgesinde tüm kolluk kuvvetlerinin dikkatine sunulduğunu, ancak bu tedbirlerin ölüm ve yaralanma riskini en aza indirecek şekilde güçlendirilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, polisin zor ve silah kullanma yetkisine sahip olmasına elbette itiraz etmemektedir. Kamu düzeni, barışı, insan hak ve hürriyetlerinin korunması konusunda polis, gerek önleyici ve gerekse adli kolluk olarak sahip olmalıdır. Ancak bu yetki, keyfi, kuralsız veya eksik kuralla ve aşırı, yani gerekmedikçe ve orantısız olarak kullanılamaz. Tüm hadise bundan ibarettir. Polis, suç işleme ihtimali bulunana ve suç işleyene elbette müdahale etmelidir. Önemli olan, bu müdahalenin ölçüsü, kuralı, gerekliliği ve hukuka uygunluğudur.

Hukuk devletinde, önce kamu kudreti kullanıcıları hukuk kurallarına uymalı ve bu kuralları ihlal ettiklerinde de sorumlu tutulmalıdır. Bu sorumluluk, cezai açıdan sınırsız ve kusursuz bir sorumluluk olarak da anlaşılmamalıdır. Bu karardan bazı dersler çıkarmalı ve yanlışlarımızı düzeltmeliyiz. Bu ve benzeri kararları tepki ile karşılamamak, düzeltilmesi gereken yanlışlara ışık tutucu olarak görmek ve bu kararlar ile bağlı bulunduğumuz uluslararası sözleşmeleri, Anayasa m.90/5 hükmü gereğince iç hukukta uyulması zorunlu standartlar olarak benimsemeliyiz.