Davanın asıl hakimi duruşmaya katılmamış, esas hakim yerine görev alan hakim ise duruşmayı 13 veya 18 Ekim 2005 tarihine erteleyeceğini belirtip, taraflardan kendilerine uyan tarihi seçmelerini istemiştir. Başvurucu, her iki tarihin de Yahudi dini bayramı (Yom Kippur ve Sukkot) olduğunu ifade edip, duruşmanın bir başka tarihe ertelenmesini talep etmiştir. Bu talep reddedilmiş ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de oyçokluğu ile somut olayda din ve vicdan özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar vermiştir.

Mahkemenin kararına konu uyuşmazlıkta sorun, sanığın aynı anda hem din ve vicdan hürriyetini ve hem de savunma hakkını kullanmak istemesinden kaynaklanmaktadır. Bir başka ifade ile sanık, din ve vicdan hürriyeti ile savunma hakkının karşı karşıya gelmesini, geldiğinde din ve vicdan hürriyetinin korunup aynı zamanda da kısıtlanmamasını istemektedir. Buna karşın dürüst yargılanma hakkı ile bağlı olan Mahkeme, yargılamayı süratle sonuçlandırmak, sanık, mağdur ve toplumun haklarını koruyup, bir an önce maddi hakikate ulaşmak suretiyle adaletin tecellisini hedeflemektedir.

“Laiklik” ilkesi; hukuk kurallarının uygulanması konusunda, bir veya birkaç din ve/veya mezhebe bağlı etkilerden uzak kalınması, toplumu oluşturan tüm bireyleri dikkate almak suretiyle hukuk kurallarının düzenlenmesi, uygulanması, hukuk kurallarını düzenleyen ve uygulayanların din ve mezhep ayırımı yapmaksızın herkese eşit mesafede durması anlamına gelir. “Laiklik” ilkesinin, hukuk normlarının din veya mezhep ayırımı yapmaksızın herkese eşit tatbik edilmesinin önemli bir dayanağını oluşturduğu kabul edilir.

Laiklik ilkesinin, hukuk kurallarının bir veya birkaç dinin esaslarına bağlı olmaması olarak tanımlandığı durumda, beşeri kurallara dayalı hareket eden Yerel Mahkeme, herkese, her inanca eşit mesafede kalıp, sanığın adaletin tecellisi sırasında din ve vicdan hürriyetinin kullanımından fedakarlık yapmasını talep etmektedir. Mahkemenin bu talebi, sadece sanığı değil, kendi üyelerini, mahkemede görev yapan ve katılmak zorunda olan herkesi kapsamaktadır. Devletin laik olduğu bir durumda, çoğunluğun benimsediği dinin yükümlülüklerinin yerine getirilmesi açısından, adaletin geçici olarak ertelenmesi uygun görülebilir. İlk bakışta bu doğrudur. Ancak laiklik ilkesinde, temelde bu tip bir ayırımı yapmamak gerekir.

Dünyada ise, tam manası ile olmasa da çoğunluğun benimsediği dinin vecibelerinin yerine getirilmesi amacıyla bazı ertelemelere gidildiği ve tatil ilan edildiği görülmektedir. Bu açıdan, Müslümanlık, Hıristiyanlık ve Musevilik arasında bir fark gözetilmediğini görmek mümkündür. Ancak bu yolun tercih edildiği durumda da, din ve vicdan hürriyeti kullanımının yüzde yüz sağlıklı işlediği söylenemez. Özellikle Müslümanlarda, ezan saatlerinde çalışmaya ara verilmediği, Cuma Namazında yargılamanın devam ettiği görülebilmektedir. Bir anlamda, laiklik ilkesini benimseyen Türkiye Cumhuriyeti'nin dini bayramları “tatil” ilan edip, Müslümanlığın diğer vecibelerine diğer dinlerle eşit mesafede yaklaşmasından kaynaklanmaktadır.

Elbette bu görüşün isabetli olmadığı, Türkiye Cumhuriyeti'nde Müslümanlığın Diyanet İşleri Başkanlığı, eğitim-öğrenim, yayın ve yayım hayatında gözetildiği, diğer ve inançlara göre koruma ve imtiyaz gördüğü, bu açıdan Anayasa m.10'da tanımlanan “eşitlik” ilkesi ile Anayasa m.24 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.9 tarafından güvence altına alınan din ve vicdan hürriyetinin Müslüman olmayanlar bakımından ihlal edildiği görüşü ileri sürülebilir.

Bu görüş, “çoğunluğun inancının gözetilmesi” esasının, hukuk kurallarında değilse bile, uluslararası toplumda “de facto” olarak uygulamada benimsenmediğinden, doğal hukuk açısından savunulabilir olmakla birlikte, pozitif hukuk tatbikatında kabul görmeyip, her toplumda gözetilen ve öne çıkan bir veya birkaç dinin varlığını karşısında teoriden öteye gidememektedir. Bu tespitin, uygar toplum veya birey olup olmamak, eğitim-öğrenim alanında müthiş bir gelişim gösterip göstermemekle de bir ilgisi yoktur. Din ve inançlar bakımından maddi hakikat budur.

Çoğunluğun benimsediği dinin vecibelerinin yerine getirilmesinde istisnasızlık benimsendiğinde ise, elbette diğer dinler gözardı edilip, yalnızca çoğunluğun inançları çerçevesinde yükümlülüklerin yerine getirilmesine izin verilecektir. Bu anlayış, esasında çoğunluğun inandığı dinin dışında kalan dinlere saygısızlık da değildir. Demokrasinin bir gereği olarak çoğunluğun gözetilmesinin ve tercihlerinin doğal bir sonucudur. Çoğunluk, diğer dinler bakımından da bu dinlere mensup bireylerin din ve vicdan hürriyetini kullanabilmeleri amacıyla kısıtlamalar kabul edebilir.

Bir diğer görüş ise, laik devletin çoğunluğun dini inancı olup olmadığı ayırımına gitmeksizin her dine eşit mesafede yaklaşması, ya her dinin her vecibesinin yerine getirilebilmesi için gerektiğinde adalet hizmetine ara verilmesi ya da hiçbir dinin öngördüğü yükümlülük, ibadet vesair gerekliliklerin yerine getirilmesine izin verilmemesidir. Her ikisi de devleti laik kılar. Ancak ilkini tercih etmek nerede ise imkansızdır. Çünkü devletçe tanınan/tanınmayan din ayırımı yapılamayacağına göre, hatta bu ayırım yapılsa bile yine dini vecibelerin yerine getirilmesi amacıyla adaletin kesintiye uğratılmasına, bu konudaki zaman aralıklarına ve sürekli gündeme gelen bu kesintilerin yol açacağı sorunlara çözüm bulunamayacağından, bu yöntemin işletilmesi de mümkün gözükmemektedir.

Sonuçta iki sistem kalmaktadır. Birincisi çoğunluğun inancının tercih edilmesi suretiyle adalet hizmetlerinin tüm yükümlülükler yönünden ertelenmesi veya kısmen ertelenmesidir ki, Türkiye Cumhuriyeti Müslümanların dini bayramları nedeniyle kısmen ertelenmeyi benimsemiştir. Bu model, Avrupa ülkelerinde de benimsenmiştir. İran ve İsrail gibi şer'i hükümlerin benimsendiği yerlerde tartışmasız dini vecibelerin yerine getirilmesi amacıyla adaletin ertelenmesi kabul edilmiştir. Bu görüş, ya toplumda baskın olmayan dini korumaz veya bir dinin tüm vecibelerinin yerine getirilmesi yönünden kısıtlamayı kabul etmez. Diğer görüş de, bütün dinlere eşit mesafede kalır. Dini yükümlülüklerin ve gerekliliklerin yerine getirilmesi bakımından bir kamu hizmeti olan adaletin tecellisini ertelemez. Topluma din duygularının hakim olduğu, bir veya birkaç baskın dinin olduğu noktada, elbette bunun kabulü mümkün değildir.

Nisbi laik devlet ilkesinin benimsendiği ülkelerde, kanaatimizce Türkiye Cumhuriyeti de bu kategoridedir, çoğunluğun dini ön plandadır. Ancak nisbi laik devlet, kuralların kabulünde ve uygulanmasında beşeri sistemi ön plana alır. Fakat dini vecibelerin yerine getirilmesinde, çoğunluğun benimsediği dinin gereklerinin yerine getirilmesi kabul edilmiştir. Bu kabul bazen doğrudan doğruya, bazen de dolaylı olur. Doğrudan doğruya kabul de örneğin dini bayram nedeniyle tatil ilan edilmekte, dolaylı kabulde de ya bir sınırlamaya görünüşte meşru bir amaç bulunmakta ya da sınırlama halihazırda teamül haline dönmektedir.

Kanaatimizce, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi doğru karar vermiştir. Belirtmeliyiz ki devlet, her bireyin inandığı her dine göre sınırlamaya gidecek ve adaleti erteleyecek olursa, bunun asla önünü alamaz. Çünkü durum çoğunluğun talebinden kaynaklanır ve devlet, çoğunluğun talebini gözardı edemeyecektir. İnsana hizmet için var olan devlet, toplum gerçeğinden ayrı kalamaz. Elbette mutlak doğru her insanın memnun edilmesi ve herkesin inancının gereğinin yerine getirilmesidir. Ancak bu, her zaman sağlanamaz. Örneğin; kılık-kıyafet, tatil, ibadet, ibadetin özgürce yaşanması gibi konularda herkesin mutlak mutluluğu pratikte mümkün değildir.

Belirtmeliyiz ki bu kısıtlama, sadece Türkiye ile sınırlı değildir. Demokrasinin gereği ve çoğunluğun iradesi gibi kavramlara dayanmak suretiyle de bu özgürlüğün kısıtlanması, örneğin İsviçre'de minare yapımının yasaklanması dahi bu kapsamda karşılaşılan örneklerden birisidir.

Kanaatimizce, tartışma konusu hakkında herkesi memnun edecek “yüzde yüz mutluluk” ancak doğal hukuktadır.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7

ersansen@hotmail.com