Bitmeyen Gündem: Telefon Dinleme

Bu yazıyı, Ülkemizde yaşanan "telefon dinleme/iletişimin denetlenmesi" kaosunu en azından hukuki açıdan netleştirmek ve hukuki doğruyu tespit etmek amacıyla yazıyorum.

"Telefon ve ortam dinleme", yani "teknik takip" adlı yöntemin kullanılması suretiyle insanların izlenmesi ve bunlardan siyasi, sosyal ve iktisadi çıkarlar elde edilmeye çalışılması gayretlerinin bitmeyeceği anlaşılıyor. Bu yanlış uygulama, bireyin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkı adına faillerin bulunup sert cezalarla cezalandırılması, bu konuda adaletin işlediğinin herkese gösterilmesi ve yaşanan hukuk kültürü bozukluğunun düzelmesi anına kadar azalarak da olsa devam edecektir. "Delil üretilmesi" olarak bildiğimiz dublaj, montaj, uyarlama veya konuşanın ne söylemiş olabileceğine dair sübjektif tahminlere dayalı tespitler ise, ayrı bir hukuki mesele kendisini göstermektedir.

Bir hukuk devletinde hiç kimse; "aman telefonla konuşurken dikkat et", "kiminle konuştuğuna dikkat et", "bulunduğun ortama dikkat et", "üzerinde kamera veya ses kayıt cihazı olabilir dikkat et, hatta üstünü ara/arat", "güvenli bir yerde konuş" demeye ihtiyaç duymamalı, bu tür endişelerle yaşamamalı, "dinleniyor ve takip ediliyorum" paranoyasına teslim olmamalı ve edilmemelidir. Aksi halde, görüntü olarak hukuk devletinde yaşadığı zannedilse de, polis devleti anlayışı insanın ruhunu ele geçirir. Bu kabullenme, özgür insanın yaşayabileceği en büyük travmadır.

Özgürlüğünün kısıtlandığını gören insan, yaşamını bu duruma göre kurup, neyin yasak olduğunu bilerek hareket eder. Oysa özgür insan, hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında yürürlüğe koyulup eşit ve dürüst olarak herkese, dolayısıyla kendisine de uygulandığından emin olduğu anayasa ve kanunların güvencesinde yaşar. Çünkü hukuk devleti; birey hukuka aykırı hareket etse dahi ancak kanunla tayin edilen yol ve yöntemlerle hak ve hürriyetlerine kısıtlama getirilebileceğini, bu kısıtlamaların da keyfi olamayacağını, yani güvenli yaşamı taahhüt eder. Her hukuk devleti bu taahhüdüne bağlı kalmak, kişi hak ve hürriyetlerini korumak zorundadır. Bu taahhüt yerine getirilmedikçe, hukukun evrensel ilke ve esasları tozlu kitaplarda yazılı güzel sözler olarak kalmaya mahkumdur. Türkiye Cumhuriyeti, bu tedirgin yaşam biçimi ve kültüründen kurtulmak zorundadır.

1- Temelde, hukuka uygun ve hukuka aykırı olarak iki dinleme türü vardır. Hukuka aykırı dinleme, hukuki dayanağı olmayan dinleme türüdür ki, bu tür bir eylem tereddütsüz suçtur ve bu yolla elde edilen hiçbir bilgi, niteliğine, dublaj, montaj, kısmen üretilmiş veya anlamlandırılmış olup olmadığına bakılmaksızın kesinlikle kullanılamaz ve bu tür kayıtlara da itibar edilemez. Toplum olarak bu kayıtları reddetmeliyiz. Aksi durumda bu yöntem; özel hayat alanlarımızı, değerlerimizi esir alacağı gibi, hukuka uygun yolla elde edilmiş somut deliller olmaksızın tüm yargılarımız üzerinde hakimiyet kazanır.

Birey, bu tür kayıtları izleyip dinlese de, sırf bunlardan hareketle değer yargısı oluşturmamalı veya değiştirmemelidir. Toplum halinde yaşayan insanlar, ancak birbirlerinin hukuki güvence altında bulunan hak ve hürriyetlerine saygı göstermek ve kamu otoritesinden de bu saygıyı beklemek suretiyle düzenli yaşam sürdürebilirler. Yapılan haksızlıklara tepkisiz kalmak, kişi hak ve hürriyetlerini koruma altına alan kuralları kağıt üzerinde bırakmak, düzensizliğin ve güvensizliğin en önemli sebepleridir.

2- Bireyin haberleşme hürriyetine istisnai müdahale yöntemi olarak kabul edilen dinleme, "önleyici dinleme" ve "adli dinleme" olmak suretiyle iki şekilde mümkündür. Bu dinlemeler, prensip olarak hakim kararı ile yapılabilir. Bunun iki istisnası vardır. İlki, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde sonradan hakim onayını almak suretiyle cumhuriyet savcısının emri ile yapılan dinlemelerdir. İkincisi ise, kendisine karşı o an suç işlenen kişi tarafından "meşru müdafaa" şartları altında durum ve delil tespiti için yapılan kayıtlardır. Ancak bu kayıtlar anlık elde edilmeli, zamana yayılmamalı, bu hususta plan ve hazırlık yapılmamalı, düzenek hazırlanmamalı, kişi sadece o an içine düştüğü veya içinde bulunduğu güç durumun tespitini yapmalıdır.

a) Önleyici dinlemeler suç öncesine ait olup, ciddi ağırlık taşıyan suçların işlenmesini engellemek ve toplum düzeninin bozulmadan korunmasını sağlamak için kullanılır. Uygulamada önleyici dinlemeye "bilgi toplama amaçlı dinleme" adı verildiği görülmektedir. Yanlış anlaşılmalara neden olabilecek bu adlandırma hatalıdır. Bu tür dinlemenin maksadı; insanları alabildiğine takip etmek, fişlemek, yaftalamak ve kamu otoritesinin gücüne güç katmak değil, işlenme ihtimalleri kuvvetle muhtemel suçları ve muhtemel faillerini izlemek suretiyle toplumu, kişi hak ve hürriyetlerini korumaktır. Kişinin haberleşme hürriyetinin kısıtlandığı dikkate alındığında hakim kararında; kimin, ne maksatla dinlendiğini göstermek, yani basmakalıp sözlere yer vermemek ve somut gerekçe göstermek zorundadır. Hakim, kime ait olduğu veya kim tarafından kullanıldığı bilinmeyen numara veya iletişim kodlarına yönelik talepleri de reddetmelidir.

Bir kısıtlama kararının hakim tarafından verilmiş, onanmış ve imzalanmış olması, o kararı şeklen kanuna uygun gösterse de, esas açısından hukuk uygun hale getirmez. Hukuka uygunluk, yalnızca karar veya tasdikin altında hakimin adı ve imzasının olması ile sağlanamaz. Yargı kararları hukukilik denetimine tabidir. Anayasa ve kanunların aradığı şartları ve somut gerekçeleri taşımayan, basmakalıp sözleri ile kanunun soyut cümlelerini kullanan ve/veya kanun koyucunun sınırını çizdiği çerçeveyi aşan kısıtlama kararı, şeklen bir yargı kararı niteliğini taşısa da hukuka uygun sayılamaz. Bu tespitlerimiz, adli dinlemeler bakımından da aynen geçerlidir.

Belirtmeliyiz ki, önleyici teknik takip yöntemleri ile elde edilen bilgiler yargılamada delil, emare, bilgi notu veya hakimin vicdani kanaatini etkilemeye elverişli veri olarak kullanılamaz.

b) Bir suç işlendiği iddiasından sonra, o suçu işlediğine dair hakkında kuvvetli şüphe sebeplerini gösteren somut deliller bulunan şüpheli veya sanığın iletişiminin, başka suretle delil elde edilemeyecek olması halinde, somut delillere ulaşılması amacıyla denetime tabi tutulması, adli dinlemedir. Bireyin haberleşme hürriyetine sınırlama getiren bu yöntem, keyfi ve uzun süreli kullanılmamalıdır.

Sadece şüpheli veya sanığın iletişimi denetlenebilir. Bu kişiler üzerinden başkaları takip edilemez. Bizde "dolaylı dinleme", yani hedef şahıs üzerinden başkasının dinlemesi usulü kabul edilmez. Ayrıca Ceza Muhakemesi Kanunu m.135/2'ye göre; şüpheli veya sanığın, tanıklıktan çekinebilecek kişiler ile yaptığı görüşmeler denetlenemez. Kanun koyucu bu yasağı, Anayasa m.38/5'i dayanak almak suretiyle düzenlemiştir.

Bu iletişim denetimi, hakim kararına dayanmalı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının kararı ile yapılan iletişimin denetlenmesi de derhal hakim onayına sunulmalı ve onay alınmalıdır. Aksi halde, savcının yazılı emri ile yapılan iletişim denetlenmesi sonuçları yargılamada kullanılamaz. İletişimin denetlenmesi kararı, Ceza Muhakemesi Kanunu m.135 ila 138'de yer alan şartlara uygun verilmelidir. Bu kurallara uyulmaksızın verilen veya tatbik edilen iletişimin denetlenmesi kararı hukuka aykırıdır. Bu yolla elde edilen iletişimin denetlenmesi kayıtları, yargılamada şüpheli veya sanık aleyhine kullanılamaz. Örneğin, CMK m.135/6'da sayılmayan suçlardan dolayı şüpheli veya sanığın telefon dinlenemez, kayda alınamaz ve sinyal bilgileri takip edilemez. Kimin kiminle, nereden, hangi saatte ve ne kadar süre konuştuğunu gösteren, fakat konuşma içeriği olmayan iletişim tespiti, CMK m.135/6 sayılan suçlarla sınırlama olmayıp, CMK m.135/1'in şartları taşıyan tüm suçlar için geçerlidir.

İletişim, hangi suçtan dolayı ve kim için denetlenmişse, sadece o suç ve şüpheli veya sanık aleyhine kullanılabilir. Dinlenen kişi ile ilgili yeni suça ulaşılması durumunda, bu yeni suçla ilgili de yeni bir dinleme kararı alınması gerekir. Aynı şekilde, dinlenen hedef şahıstan başka birisinin daha suça karıştığı tespit edilirse, bu yeni fail yönünden de CMK m.135'in şartlarına bağlı olarak iletişimin denetlenmesi kararı alınmalıdır.

İletişimin denetlenmesi yoluyla elde edilen kayıt veya veri "somut delil" değil, somut delillere ulaşma veya toplanmış somut delilleri değerlendirme ve destekleme vasıtasıdır. Örneğin; bir cinayet dosyasında cesede, silaha ulaşılmasında ya da "tetikçi" olarak kabul edilen faile, cesede ve silaha ulaşıldıktan sonra hakkında kuvvetli şüphe nedeni bulunan suçun azmettiricisinin ortaya çıkarılmasında, uyuşturucu maddenin ele geçirilmesinde veya ele geçirildikten sonra malın gerçek sahibinin yakalanmasında elbette CMK m.135'in öngördüğü şartlara bağlı kalmak suretiyle şüpheli veya sanığın iletişimi denetlenebilir. Bunun dışında, telefon dinleme yoluyla elde edilen soyut konuşma kayıtlarından hareketle kimse tutuklanamaz ve mahkum edilemez. Çünkü şüpheli veya sanığın ifade ve sorgu sırasında beyanları; yüzüne karşı, hakları bildirilerek ve avukat yardımı yapılarak alındığı halde, telefon dinlemede bunların hiçbirisi olmaz. Şüpheli veya sanığın kendi aleyhine verdiği ifade ve sorgu beyanları, hatta suç ikrarı bile mutlak delil sayılmazken, şüpheli veya sanığın gizli dinlenen telefon konuşmaları "delil" olarak nitelendirilemez.

Aksi halde, ortada özgür iradesi olamayan ve rızası da bulunmayan bir kişinin kendi aleyhine olabilecek delil toplanması usulü kabul edilmiş olur ki, bu yöntem Anayasa m.38/5'e aykırıdır. Hiç kimse, kendisini veya Ceza Muhakemesi Kanunu m.45'de gösterilen yakınlarını suçlayan beyanda bulunmaya veya delil göstermeye zorlanamaz. Gizli dinlemede de bireyin iradesi bir anlamda zorlanmaktadır. Hukuka uygun olsa da gizli dinleme, bir delil elde etme değil, en fazla somut, yani elle tutulur, gözle görülür delillere ulaşabilme vasıtası olarak kullanılmalıdır.

ersansen@hotmail.com