Herkesin ve her makamın yargı denetime açıklığı, tartışma götürmez şekilde “hukuk devleti” ve “kuvvetler ayrılığı” ilkeleri ile hak arama hürriyetinin doğal bir sonucudur. Elbette hukukilik denetimi keyfi ve sınırsız olamaz. Hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında düzenlenip uygulanması gereken Anayasa ve kanunlar, herkesi ve her makamı olduğu gibi yargı mensuplarını ve dolayısıyla yargı erkini de bağlar.

Hukuk güvenliği hakkının yeterli koruma görmediği, cezalandırma yetkisine sahip yargıya karşı duyulan güvensizlik, sıfat ve görevden kaynaklanan nedenlerle yetkilerin korkusuzca kullanılabilmesi gibi hukuki olmayan gerekçelerle (yasama dokunulmazlığı hariç), kanun koyucu tarafından geçici veya daimi yargı dokunulmazlıklarının kabul edildiği, son zamanlarda bu durumun Türkiye Cumhuriyeti’nde alışkanlık haline geldiği bilinmektedir.
Bilenen en meşhur dokunulmazlık, milletvekilinin daimi, yani mutlak yasama dokunulmazlığı ile yasama faaliyetlerine katılmasını engelleyici tasarrufları önlemek amacıyla kabul edilmiş muvakkat, yani geçici dokunulmazlıktır.

Bunun dışında, Cumhurbaşkanı, yargı mensupları, kamu görevlileri, Milli İstihbarat Teşkilatı ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı mensupları hakkında da yargı dokunulmazlığı öngörülmüştür. Cumhurbaşkanı bakımından Anayasada; kamu kudreti kullanıcılığından kaynaklanan sıfat ve görevler için de özel kanunlarında daimi veya şarta, yani soruşturulup kovuşturulması izin ve karara bağlı dokunulmazlıklara yer verildiği görülmektedir.
Bu yazımızda; “hukuk devleti” ilkesi uyarınca herkesin, her makamın ve her tasarruf ile eylemin hukukilik denetimine açık olması gerekliliğinden, “kuvvetler ayrılığı” ilkesine de ters düşen ve yargının suça konu olduğu ileri sürülen konu ve kişinin üzerine doğrudan gidebilmesini engelleyen imtiyazların yanlışlığından veya dokunulmazlıklardan bazılarının yerinde olup meşru kabul edilmesinden ayrıntılı olarak bahsedecek değiliz.
Esasında bu konuda fikrimiz de nettir; herkesin ve her makamının tasarruf ve eylemi yargının denetimine açık olmalıdır. Belki bunun istisnası da yasama ve Cumhurbaşkanı dokunulmazlıkları olarak kabul edilmeli, gerektiğinde Anayasada tanımlanan usullerle bu dokunulmazlıklar dahi kaldırılıp yargı denetimin önü açılmalıdır.

Hiç kimse ve hiçbir makam layüsel, yani sorumluluktan uzak ve hesap vermez olarak nitelendirilemez. Her nimet beraberinde külfeti getireceğinden, her hak ve görevden kaynaklanan yetkinin ortaya koyduğu sorumluluk ve yükümlülükler olduğunu, bunların ise Anayasa ve yasalarda gösterildiği ve gösterilmesi gerektiği, aksinin benimsenmesinin öncelikle “hukuk devleti” ilkesine ters düşeceğini ifade etmek isteriz.
Bu sebeple; yargı erkini soruşturma ve denetleme yetkisini kullanmaktan uzak tutan, buna türlü engeller getiren, zorlaştıran, etkin yargı denetimini sözde bırakan ve bunu da nerede ise “yargıya duyulan güvensizlik” gibi akla ve hukuka aykırı gerekçelerle açıklamaya gayret eden düşüncelere iştirak edemeyeceğimiz tartışmasızdır. Ancak yürürlükte bulunan yasal mevzuatın, yürütme organının kontrolünde olmak kaydı ile idari makamlar yargı dokunulmazlıklarını tanımaya devam ettiği görülmektedir.

Bu yanlış alışkanlıktan er veya geç vazgeçilmelidir. Bu hatalı düzenleme ve uygulamaların bahanesi olarak önümüze koyulan yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığında yaşanan sorunlar ise, kanaatimizce yüzde olarak çoğunluğu yargı mensupları dışında kalanlara ait “yargıyı etki ve kontrol altında tutma” niyetinden kaynaklanmaktadır. Diğer erkler mükemmel şekilde işliyor gibi gösterilip, denetim erki konumuna sahip yargıya kısıtlama getirme gayretinde olmak, güvensizlikle değil ancak hukukilik denetimden uzak kalmaya çalışmakla açıklanabilir.      
    
6 Mart 2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunun 15. maddesi ile “Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlıklı CMK m.161’e 8. fıkra eklenmiştir. Bu fıkraya göre, “Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır”.

İlk bakışta CMK m.161/8’in, Devletin güvenliğine karşı suçlardan bazılarını sıralayıp, bu suçlardan birisini görev sırasında veya görevinden dolayı işlediği iddia edilen kişinin doğrudan soruşturmaya tabi tutulmasını kapsamakla birlikte, özel kanunlarla haklarında izin veya karar alınmaksızın doğrudan soruşturma başlatılması mümkün olmayan kişileri etkilemeyeceği düşünülebilir.

Bu düşüncede isabet bulunmamaktadır. Çünkü m.161/8, net bir şekilde görev sırasında veya görevinden dolayı bu hükümde sayılan suçlardan birisini işlediği iddia olunan kişi hakkında cumhuriyet savcısının doğrudan, yani herhangi bir izin veya karar almaksızın soruşturma başlatabileceğini ortaya koymuş, bunun özel kanun istisnası olarak da 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 26. maddesini göstermiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı haklarında soruşturma yapılması Başbakanın iznine bağlamıştır. Hatta hüküm, özel yetki ile kurulan ağır ceza mahkemelerinden görülecek davaları ve davaların temelini teşkil edecek ceza soruşturmalarını da kapsayacak şekilde kaleme alınmıştır.

Böylece, gerek 2937 sayılı Kanunun 26. maddesinin ilk iki fıkrasının net hükümleri ve gerekse de cumhuriyet savcılarının görev ve yetkileri konusunda “özel kanun” niteliği taşıyan CMK m.161/8 uyarınca, TCK m.302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316’da tanımlanan suçları görev sırasında veya görevinden dolayı işlediği iddia olunan MİT mensubu ile Başbakan tarafından özel görevlendirilen kamu görevlisine doğrudan dokunulamayacaktır. Bu durumda cumhuriyet savcısı, Başbakandan izin almadığı veya Başbakanın soruşturma talebinin reddi tasarrufunu yargı kararı ile iptal ettiremediği sürece, MİT mensubuna veya özel yetkilendirilmiş kamu görevlisi hakkında soruşturma başlatamayacaktır.

Ancak CMK m.161/8’in öngördüğü istisna, yalnızca bu ikinci cümlesi ile sınırlı olup, en azından özel kanunlarında CMK m.161/8’in ilk cümlesini devre dışı bırakmaya dair açık hüküm bulundurmayan diğer yargı dokunulmazlıklarını kapsamayacaktır. CMK m.161/8’de tanımlanan istisnanın kapsamının genişletilebilmesi için, ya CMK m.161’e veya özel kanunlara bu yönde hüküm koyulmalıdır. Aksi halde, yargı dokunulmazlığına sahip olan kişinin CMK m.161/8’in ilk cümlesinde tanımlanan suçlardan birisini görev sırasında veya görevinden dolayı işlediği iddia edilse bile, cumhuriyet savcısı o kişi hakkında doğrudan soruşturma başlatabilecek veya mevcut soruşturmasına o kişiyi de dahil edebilecektir.

Bu noktada Anayasa m.11 gereğince, CMK m.161/8’in milletvekilleri ve Cumhurbaşkanı açısından Anayasanın üstünde olduğunu ve bu kişiler yönünden de cumhuriyet savcısının doğrudan ceza soruşturması başlatabileceğini söylemek mümkün değildir.

Çünkü “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı Anayasa m.11’e göre, “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.
Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz”.

Yasama ve Cumhurbaşkanı dokunulmazlıkları hukuki dayanağı, kanunlar olmayıp doğrudan Anayasadır. Anayasada düzenlenen bir müessese, normlar hiyerarşisinde Anayasaya göre alt konumda bulunan kanunla bertaraf edilemez. Bu sebeple CMK m.161/8, milletvekili, bu sıfatı taşımayan bakan ve Cumhurbaşkanı ile ilgili dokunulmazlıkların kaldırılmasına dair Anayasada yer alan usul dışında doğrudan uygulanamayacak, bir başka ifade ile cumhuriyet savcısı, CMK m.161/8’i esas almak suretiyle milletvekili, bu sıfatı taşımayan bakan veya Cumhurbaşkanı hakkında soruşturma başlatamayacak veya bu kişileri yürüttüğü bir soruşturmaya dahil edemeyecektir.