Kanunlar önünde herkes eşittir. Kişilerin eylemlerinin hukukilik denetimine açık olması “hukuk devleti” ilkesinin gereğidir. Bizce, hiç kimsenin sıfatı veya icra ettiği görev nedeniyle ayrıcalığı veya yargılama bağışıklığı olmamalıdır. Ancak mevzuatımızda, kamu görevlileri ve kamu görevlisi olmamakla birlikte bazı kişilere yargılanmaya karşı önemli ayrıcalıklar ve hatta dokunulmazlıklar tanınmıştır.

Ülkemizde yargı muafiyeti ana hatları ile tam (mutlak) muafiyet, kısmi muafiyet ve kişi bakımından muafiyet olarak ayrılmıştır. Örneğin; Cumhurbaşkanı için prensip olarak benimsenen usul tam (mutlak) muafiyet olup, mutlak dokunulmazlık dışında kalan ve milletvekillerinin sıfatları süresince yararlandığı muafiyet kısmi, yani geçicidir. Diplomatik dokunulmazlığı bulunan kişiler ise, kişi yönünden muafiyetin tipik bir örneğidir.

Anayasa m.105’de, Cumhurbaşkanının re’sen imzaladığı karar ve emirler aleyhine Anayasa Mahkemesi dahil, yargı mercilerine başvurulamayacağı, ancak Vatana ihanetten dolayı TBMM üye tamsayısının en az üçte birinin teklifi üzerine, üye tamsayısının en az dörtte üçünün vereceği kararla suçlanabilmesi öngörülmüştür. Cumhurbaşkanı, Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olan kararlardan dolayı sorumlu tutulamaz ve tüm sorumluluk Başbakan ile ilgili bakana aittir. Görüldüğü üzere, cumhurbaşkanının tasarruflarına nerede ise tam bir muafiyet tanınmıştır. Ancak Cumhurbaşkanının Anayasa m.104’de sayılan görev ve yetkileri dışında kalan eylemlerinden dolayı derhal sorumlu tutulması gerektiği, hatta bunun için Cumhurbaşkanlığı süresinin bitmesine gerek olmadığı ileri sürülmektedir. Tartışmalı bir konudur. Uygulamada, Cumhurbaşkanının görev süresinin bitmesi beklenmektedir. Yakın zamanda, ağır cezalık suçüstü hali veya Devletin güvenliğine karşı suçlar yönünden Cumhurbaşkanının itham edilmesine dair bir tecrübe yaşanmamıştır. Cumhurbaşkanlığı Makamına duyulan saygı gereği; her ne kadar Cumhurbaşkanının adi suçlardan sorumluluğu bulunsa da, Cumhurbaşkanının görev süresince suçlanamayacağı kabul edilebilir.

Anayasa m.83’de yasama dokunulmazlığı düzenlenmiş olup, TBMM üyelerinin Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclis tarafından karar alınmadıkça bu düşünce ve sözleri Meclis dışında açığa vurmak ve tekrarlamaktan sorumlu tutulmayacakları belirtilmiştir. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla, Anayasa m.14’de düzenlenen durumlar hükmün dışında bırakılarak, seçimden önce veya sonra suç işlediği iddia edilen milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Milletvekili hakkında seçimden önce veya sonra verilen bir ceza hükmü, ancak üyelik sıfatının sona ermesinden sonra infaz edilir ve üyelik süresince zamanaşımı işlemez.

18.04.1961 yılında yayımlanan ve 24.04.1964 tarihinde yürürlüğe giren Diplomatik İlişkiler Hakkında Viyana Sözleşmesi, 3042 sayılı Kanunla 04.09.1984 yılında kabul edilmiş ve 12.09.1984 tarihli 18513 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Sözleşmenin 29, 30 ve 31. maddelerinde diplomatik ajanın, Sözleşmedeki tanımı ile misyon şefi veya misyonun diplomatik kadrosunun üyelerinin şahsi dokunulmazlığı bulunduğu, hiçbir şekilde tutuklanamayacağı ve gözaltına alınamayacağı, bu korumadan özel konut ve misyon binaları ile yazışma ve mallarının da yararlanacağı, görev yaptıkları devletin ceza yargılamasından muaf tutuldukları ve Sözleşmenin 31. maddesinin 1. fıkrasının bentleri haricinde medeni ve idari yargılamadan da bağışık oldukları düzenlenmiştir.

Olması gereken, herkesin aynı usul ve esaslarla yargılanması ve kimseye yargı muafiyeti tanınmamasıdır. Hukuk devletinde temel olan, herkesin emir ve yasaklara uyması, aksi takdirde eylemlerinin hukukilik denetiminin yapılması ve yargılanmasıdır. Daha da önemlisi, hukuk kurallarının herkese eşit uygulanması ve kişilerin yargılanacakları mahkemeler bakımından da eşit olmasıdır.

Türkiye’de bu sistemin benimsenmediğinin önemli bir örneği olarak, Anayasa Mahkemesi’nin “Yüce Divan” sıfatı ile yargılama yapması gösterilebilir. Cumhurbaşkanını, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanını, Bakanlar Kurulu üyelerini, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi başkan ve üyelerini, başsavcılarını, cumhuriyet başsavcı vekilini, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay başkan ve üyelerini, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri komutanları ile Jandarma Genel Komutanını görevleri ile ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatı ile yargılama yapma görevi Anayasa Mahkemesi’ne aittir. Bu görev, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 3. maddesi ile Anayasa Mahkemesi’ne verilmiştir. Oysa Anayasa Mahkemesi, kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasının ve kanunların Anayasaya ve “hukuk devleti” ilkesine uygunluğunun teminatı olup, ceza mahkemesi değildir. Bu kişilerin de, Türkiye Cumhuriyeti’nin tüm vatandaşları gibi görevli ve yetkili yerel mahkemelerde veya en azından “yerel mahkeme” sıfatıyla Yargıtay tarafından yargılanmaları gerektiği kanaatindeyiz.

Benzer bir durum, Yükseköğretim Kurulu ve Yükseköğretim Denetleme Kurulu Başkan ve üyeleri bakımından da geçerlidir. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu m.53’de, bu kişilerin Yargıtay ilgili ceza dairesi tarafından ve diğer görevlilerin suçun işlendiği yer adliye mahkemelerinde yargılanacağı düzenlenmiştir.

Yargılanma imtiyazlarının özellikle Devletin ve kamu hizmetlerinin sürekliliği amacı doğrultusunda gerekli olduğu savunulabilir. Cumhurbaşkanı, milletvekilleri ve diplomatik dokunulmazlığı olan kişilerin bu ayrıcalığa sahip olması gerektiği kabul edilebilir. Özellikle, muhalefet partilerine üye milletvekillerinin görevlerini gereği gibi yerine getirebilmeleri için yargı muafiyeti ile korunmaları gerekebilir. Ancak imtiyazların sadece bu kişilerle sınırlı tutulmadığı, son zamanlarda daha da yaygınlaştığı görülmektedir. Ayrıca, farklı sıfata sahip kişiler için ayrı imtiyazlar getirildiği ve bir tip uygulama yapılmadığı da gerçektir.

Uygulamada ortaya çıkan bu farklılıkların denetimi zayıflatıp etkisizleştirebileceği, keyfi davranmaya ve yetkilerin kötüye kullanılmasına sebep olabileceği, hesap sorulabilirliği ortadan kaldırabileceğinin gözardı edilmemesi gerekir. Hukuk devletinde tolerans gösterilmemesi gereken bu sorunların yaşanması, aynı usul ve esaslarla yargılamanın benimsenip, bir tip ve ortak ölçü getirilmesi ile önlenebilir.

Kamu görevlilerinin görev ve sorumlulukları ile yargılama muafiyeti hakkında Anayasa m.129’da genel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Maddenin 6. fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin işledikleri iddia edilen suçlardan dolayı haklarında ceza kovuşturması açılmasının, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlı olduğu belirtilmiştir. Anayasada, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanmasında “izin” usulü genel itibariyle benimsenmekle birlikte, yargılanmalarına ilişkin detaylı düzenlemenin kanunla yapılması öngörülmüştür.

Yargılanma imtiyazlarına ve imtiyazların genişliğine karşı iken, yargılanma imtiyazlarında yaşanan farklılıklar, kişilerin çoğunlukla sıfatlarından kaynaklanan ayrıcalığın sınırının ne olduğunu düşündürmektedir. Çünkü mevzuatta, imtiyaz tanınan kişilerin yargılanma şartları arasında “görevleri sebebiyle, görevleri ile ilgili, görevinden dolayı, görevi sırasında, görevinden kaynaklanan sebeple” örneklerini verebileceğimiz birçok yasal düzenleme bulunmaktadır. Bu düzenlemeler, Anayasa m.10’un güvencesi altında olan “eşitlik” ilkesine de aykırıdır. Her ne kadar sıfatları farklı olanlar arasında değişik uygulamalar yapılabileceği ileri sürülse de; bunlar keyfi olamayacağı gibi, hukukilik denetiminden kaçmanın veya hukukilik denetimini geciktirmenin haklı bir dayanağı da olamaz.

İlk bakışta her birisi diğerleri ile aynı gibi görünen bu şartların yorumlanmasında, uygulamada birçok tartışma yaşanmaktadır. Bu tartışmaların kaynağı, yukarıda yer alan ibarelerin sınırlarını belirleme çabasıdır.

Bu kavramların sınırı nedir? Kim, hangi somut ölçütlere göre suça konu eylemin görevle ilgili veya görevi sırasında işlenip işlenmediğini tespit edecek? Kamu görevlisine soruşturma ve kovuşturma izni verilip verilmemesi ile ilgili öngörülen bu ölçütler, soyut ve keyfi kullanıma açık bir kavramdır. Örneğin; bir kamu görevlisinin suç örgütü üyeliği iddiası, görevinden kaynaklanan yetkilerini kötüye kullandığı gerekçesine dayandırıldığında, nasıl olup da bu suçlamanın görevle ilgili olmadığı söylenebilecektir? "Suç örgütü" iddiası dikkate alınarak, "suç örgütü üyesi olmak kamu görevlisinin görevine girmez" gibi bir değerlendirmenin kabulü mümkün değildir. Bu tür bir bakış açısı kabul edildiğinde, “kamu görevlisinin görevi ile ilgili suç” kavramını duruma göre genişletmek veya daraltmak mümkün olabilir ki, bu tür keyfi uygulamalara izin verilmemelidir. Kamu görevlisinin işlediği iddia edilen suçun adına ve niteliğine bakılmaksızın, suça konu eylem ile kamu görevi arasında bir illiyet bağı olup olmadığı incelenmeli ve buna göre soruşturma ve kovuşturma izninin alınmasının gerekip gerekmediği tespit edilmelidir.

Amaç kamu hizmetinin sürekliliği ise, kamu görevlilerinin yargılanmasında ortak bir ibare kullanılarak bu anlam karmaşasına ve farklılaşmaya son verilmelidir.

Örneğin; 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, Kanunun amacının memurlar ve diğer kamu görevlilerinin “görevleri sebebiyle” işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemek olduğu belirtilmiştir. Kanunun “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin 2. fıkrasında, “görevleri ve sıfatları sebebiyle” özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olanlar hakkında bu özel usullere ilişkin hükümler saklı tutulmuştur.

Kamu görevlileri açısından soruşturma ve kovuşturma iznine gerek olmadığını söyleyen iki yasal düzenleme vardır. Bunlardan birincisi; 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu ve ikincisi de, adli kolluğun veya cumhuriyet savcısının bilgi ve belge talep ettiği kamu görevlilerinin hukuka aykırı davranışlarıdır (CMK m.161/5). Vali, kaymakam ve en üst dereceli kolluk amirleri, CMK m.161/5’in öngördüğü doğrudan soruşturma ve kovuşturmanın dışında bırakılmışlardır.

CMK m.161/8’e göre, “Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316. maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 26. maddesi hükmü saklıdır”. Kanun koyucu bu hükümde de, Devletin güvenliği ve Anayasa ile kurulan düzene karşı işlenen bazı suçlardan dolayı kamu görevlileri hakkında doğrudan soruşturma ve kovuşturma izin veya karar sistemi, yani takip şartı öngörmemiştir.

4483 sayılı Kanunun istisnası olarak, avukat, hakim ve savcılar ile yükseköğretim kurumlarında görev yapanları sayabiliriz.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.58’de, avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki “görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı” haklarında soruşturma yapılabilmesi, Adalet Bakanlığı’nın iznine bağlanmıştır.

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar kanunu m.82’de, hakim ve savcıların “görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçlardan dolayı” haklarında soruşturma yapılabilmesi yine Adalet Bakanlığı’nın iznine bağlı kılınmıştır. Bu aşamada; avukatlar, hakim ve savcıların yargılanma usullerinde benzerlik olduğu ileri sürülebilir, ancak Adalet Bakanlığı tarafından soruşturma izni verilmesinden sonra işletilecek süreçler birbirinden farklıdır. Bu durumda avukatlar, suçun işlendiği yerin cumhuriyet savcısı tarafından soruşturulacak olmasına rağmen; hakim ve savcıların soruşturulmasında uygulanacak usul ve esaslar 2802 sayılı Kanunun 82 ve devamındaki maddelerinde farklı bir usule tabi tutulmuştur.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’na tabi kişiler bakımından durum daha tartışmalıdır. Kanunun 53. maddesinde, yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlarının “görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada” işledikleri ileri sürülen suçlar hakkında uygulanacak hükümler sıralanmıştır. Bu hükümlerin ortak noktası, ilk ve son soruşturma aşamalarında cumhuriyet savcısına görev verilmemesidir. Cumhuriyet savcısı, ancak ideolojik amaçlarla Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetleri, Devletin Ülkesi ile Milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din, mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasa belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadıyla işlenen suçlarla bunlara irtibatlı suçların, öğrenme ve öğretme hürriyetini kısıtlayan, kurumların sükun, huzur ve çalışma düzenini bozan boykot, işgal, engelleme, bunları teşvik ve tahrik, anarşik ve ideolojik olaylara ilişkin suçlarla ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde doğrudan soruşturma yapmakla görevli ve yetkilidir.

Yukarıda yer alan açıklamalar, vakıf üniversitelerinde görev yapan kişileri kapsamamaktadır. Uygulamadaki kabule göre bu kişiler, 2547 sayılı Kanun m.53’de düzenlenen özel soruşturma usulüne tabi olmayıp, haklarında genel hükümlere göre ceza soruşturması yapılacaktır. Bu kabul, genel olarak 2547 sayılı Kanun m.53’ün vakıf üniversitelerinde görev yapan kişiler hakkında uygulanabileceğine dair açık bir hüküm bulunmadığı gerekçesine dayandırılmaktadır.

Danıştay 1. Dairesi’nin 11.06.2013 tarihli, 2013/777 E. ve 2013/804 K. sayılı kararına göre;

“…Vakıf yükseköğretim kurumlarının tüzel kişiliğini temsil eden mütevelli heyetinin; yönetici, öğretim elemanı ve diğer personelin sözleşmesini yapacağı, atamalarını, görevden alınmalarını ve yükseköğretim kurumunun bütçesini onaylayacağı, akademik organların düzenlenmesinde, görevlerini yerine getirmesinde, öğretim elemanlarının niteliklerinde Devlet yükseköğretim kurumlarındaki esasların aynısının uygulanacağı belirtilmek suretiyle vakıf üniversitelerinin Devlet yükseköğretim sistemine entegrasyonunu sağlayan özel düzenlemelere yer verildiği halde, akademik ve idari personelin sözleşmeli olarak istihdamı nedeniyle tabi oldukları hukuki rejim göz önünde bulundurularak bunların görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlar hakkında 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 53'üncü maddesinde öngörülen soruşturma usulüne tabi olacaklarına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir.

Bu durumda, ... Üniversitesi Rektörü hakkında 2547 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi hükümlerinin uygulanacağına dair açık bir hüküm bulunmadığından, suç işlediği ileri sürülen ... hakkında genel hükümler uyarınca işlem yapılması gerekmektedir”.

Yargılama makamları tarafından icra edilmeyen iddia ve savunma görevlerinin, başka kişi veya kişilerce yerine getirilmesinin Anayasanın 2. maddesinde yer alan “hukuk devleti” ilkesi ile Anayasa m.140’a aykırı olduğu, vakıf üniversitelerinde çalışan kişilerle Devlet üniversitelerinde görev yapan kişilerin farklı yargılama usulüne tabi tutulmasının “eşitlik” ilkesi ile bağdaşmadığı gerekçeleriyle, 2547 sayılı Kanun m.53/c’nin 1, 2, 3, 4, 5 ve 8 numaralı alt bentlerinin Anayasaya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuştur.

Başvurunun esasını inceleyen Anayasa Mahkemesi 10.10.2013 tarihli, 2013/58 E. ve 2013/114 K. sayılı kararında;

“5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, herkes hakkında geçerli olan ceza soruşturması ve kovuşturması hükümlerini içermektedir. Ancak kanun koyucu, uluslararası hukuk, antlaşmalar ve iç hukuktan kaynaklanan kimi nedenlere dayanarak bu genel kurallara istisnalar getirmiştir. Buna göre, suç işleyen her kişi hakkında uygulanması gereken genel düzenlemeleri içeren 5271 sayılı Kanun hükümleri bazı suç failleri bakımından uygulanmayacak, bunlara ilişkin ilgili kanunlarındaki özel soruşturma ve kovuşturma usulleri geçerli olacaktır. Bu usullerin tanınması, uygulanacak kişilere bir zümre ya da sınıf olarak imtiyaz tanımak anlamına gelmeyip, yapılan görevin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Böylece, hem yapılan görevin en iyi şekilde ve etkin olarak yerine getirilmesi, hem de gereksiz şikayetlere maruz kalınarak görülen hizmetin kesintiye uğramaması amaçlanmıştır.

Devlet üniversitelerinde görev yapanlar hakkındaki soruşturma usulünün itiraz konusu kural çerçevesinde özel olarak düzenlenmesi de bu kapsamda kanun koyucunun takdir yetkisinde kalmaktadır. Bu nedenle, kanun koyucunun takdir yetkisini kullanarak, Devlet üniversitelerinde görev yapan kişilerin ceza soruşturmalarının idari kurullar tarafından yürütülmesi hususunu düzenlemesinde hukuk devleti ilkesiyle çelişen bir yön bulunmamaktadır.

Diğer yandan, vakıf üniversitelerinde çalışanlar ile Devlet üniversitelerinde görev yapanlar statüleri ve özlük hakları bakımından farklı kurallara bağlıdır ve dolayısıyla aynı hukuksal durumda değildirler. Bu nedenle, vakıf üniversitelerinde çalışanlar ile Devlet üniversitelerinde görev yapanların farklı soruşturma usulüne tabi tutulmalarında eşitlik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır.”

Gerekçelerine yer verilerek, itirazın reddine karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin görüşüne katılmamaktayız:

Birincisi; gerek 2547 sayılı Kanun m.53’de düzenlenen özel soruşturma usulü ve gerekse diğer kanunlarda öngörülen “soruşturma izni” müessesesi, bizce Türk Hukuku’nda daha ziyade kişisel ölçekte kullanılan, sıfata bağlı bir ayrıcalık olarak tanınmakla birlikte sübjektif yargı muafiyeti tanıyan, adaleti geciktiren, körelten bir uygulamadır. Anayasa Mahkemesi kararında da açıkça belirtildiği üzere, özel soruşturma usullerinin sözde gereksiz soruşturmalarla kamu görevlilerinin meşgul edilmeleri ve asılsız ithamlarla karşı karşıya kalmalarının önüne geçilmesi amacıyla kabul edildiği söylenmektedir. Bu durum, “hukukçu/yargı mensubu” olan, bu yönü ile hukuku idari makamlardan daha iyi bildiği kabul edilen cumhuriyet savcılarından duyulan rahatsızlığı ortaya koymaktadır. Bu rahatsızlık, açılacak soruşturmanın davaya dönüşme endişesidir. Yürütme organı ve idare, cumhuriyet savcısının bir suçun işlendiğine dair basit şüphe ile başlatacağı ve yeterli şüphe ile davaya dönüştürebileceği soruşturmanın doğrudan süjesi olmak istememekte ve bunu türlü bahanelerle engellemeye çalışmaktadır. Savcı soruşturmasının ve yargı denetiminin önünü kapatmak, hem hak arama hürriyetini ve hem de etkin soruşturmayı, dolayısıyla da “hukuk devleti” ilkesini zedeler.

Suçun unsurlarının oluşup oluşmadığını inceleme ve araştırma yetkisi ile donatılan soruşturma makamının, soruşturma şartının gerçekleşmemesi sebebiyle inceleme yetkisini sınırlandıran ve hatta ortadan kaldıran bu müessese; sınıf veya statü farkı gözetmek suretiyle uygulamanın “kişiselleştirilmesi” tehlikesine yenik düşmektedir.

Kanaatimizce, “hukuk devleti” ilkesinin geçerli olduğu bir yerde görevi sırasında veya görevinden dolayı işlediği iddia edilen suçlardan dolayı kamu görevlisi, memur, yargı mensubu ve diğer kamu kudreti kullanıcılarının cumhuriyet savcılarının soruşturma ve hukukilik denetimi yapma yetkilerinin dışına çıkarılması, bir anlamda bu kişilere yargı dokunulmazlığının tanınması ve soruşturmanın engellenmesi doğru değildir.

İkincisi; vakıf üniversitelerinde görev yapanların 2547 sayılı Kanun m.53’de öngörülen usule tabi olacaklarına dair açık düzenleme bulunmadığından hareketle, kanun koyucunun takdirinin vakıf üniversitelerinde görev yapanlar bakımından olumsuz olduğu sonucuna varılması hatalıdır. Yükseköğretim üst kuruluşlarının başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının görevleri dolayısıyla veya görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlar hakkında özel ceza soruşturması usulü düzenlemelerini içeren 2547 sayılı Kanunun 53. maddesinin (c) fıkrasında, hiçbir ayrım yapılmamış, tüm yükseköğretim kurumlarını kapsayan bir düzenlemeye yer verilmiştir. Ayrıca, vakıf üniversitelerinde görev yapanların 2547 sayılı Kanun m.53’e tabi olmadıkları yönünde açık yasal düzenleme de bulunmamaktadır. Bu durumda, kanun koyucunun iradesinin vakıf üniversitesinde görev yapanların, Devlet üniversitesinde çalışanlardan ayrı usule tabi tutulmasına yönelmediği sonucuna varılabilecektir.

Anayasa m.130’un 1. ve 2. fıkraları uyarınca, hem Devlet üniversiteleri ve hem de vakıf üniversiteleri kanunla kurulur. Maddenin son fıkrasında, vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumlarının, mali ve idari konuları dışındaki akademik çalışmaları, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden, Devlet eliyle kurulan yükseköğretim kurumları için Anayasada belirtilen hükümlere tabi olduğu düzenlenmiştir. Belirtmek gerekir ki, vakıf üniversiteleri de kamu tüzel kişiliğine sahip olarak kurulurlar. Tüm bu düzenlemelerden bizce varılması gereken sonuç, vakıf üniversitelerinin mali ve idari konular dışında olan ceza yargılaması bakımından Devlet üniversitelerinden ayrı bir usule tabi tutulamayacağıdır. Kanaatimizce, kanun koyucunun iradesi de bu yöndedir.

Devlet üniversiteleri ile vakıf üniversitelerinde görev yapanların, statü ve özlük hakları bakımından farklı düzenlemelere tabi tutulduğundan bahisle, aralarında hukuki eşitlik olmadığı gerekçesinin kabulü mümkün değildir. Karara konu olay, İş Hukuku veya İdare Hukuku ile ilgili olmayıp, ceza yargılamasına ilişkindir. Vakıf üniversitelerinde görev yapanların statü ve özlük hakları bakımından farklı düzenlemelere tabi olması, ceza muhakemesinde farklı usule tabi tutulmaları gerektiği şeklinde yorumlanamaz. Aksinin kabulü, “eşitlik” ilkesine aykırı olacaktır.

Kanunla kurulan ve kamu tüzel kişiliğine sahip vakıf üniversitelerinde Devlet üniversitelerinde olduğu gibi kamu hizmeti sunulmaktadır. “Kamu görevlisi”, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.6’da “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” olarak tanımlanmaktadır. Bu kapsamda, vakıf üniversitelerinde görev yapanların kamu tüzel kişiliğini haiz yükseköğretim kurumunda çalıştıkları, görevleri dolayısıyla işledikleri suçlar nedeniyle kamu görevlileri tarafından işlenebilen özgü suçlardan da cezalandırılabildikleri gözardı edilmemelidir. Bir yandan Devlet üniversitelerinde görev yapanlar 53. maddeye tabi tutulurken, diğer yandan vakıf üniversitesinde görev yapanların hem kamu görevlisi sayılmaları ve hem de ceza yargılamasında 53. maddede öngörülen bu imtiyazın dışında tutulmaları,  eşitlik ve adaletle bağdaşmaz.

Geçtiğimiz yıl oldukça tartışılan yeni nesil dokunulmazlıklar, MİT mensupları ve Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB) personeli için öngörülmüştür. 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu m.26/1 ile MİT mensuplarının “görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında” işlediği iddia olunan suçlardan dolayı haklarında soruşturma yapılması Başbakanın iznine bağlı kılınmıştır. Maddenin 2. fıkrasında, cumhuriyet savcılarının MİT görev ve faaliyetleri ile mensuplarına ilişkin aldığı ihbar ve şikayetleri MİT Müsteşarlığına bildirecekleri, MİT Müsteşarlığının konunu göre ve faaliyete ilişkin olduğunu belirtmesi veya belgelendirmesi halinde adli yönden başkaca bir işlem yapılmayacağı ve koruma tedbiri uygulanmayacağı düzenlenmiştir. Maddenin 3. fıkrasında, MİT Müsteşarı hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılırken uygulanacak usul özel olarak düzenlenmiştir.

5651 sayılı İnternet Kanunu’nun Ek-1. maddesine göre ise, TİB personelinin “kanunlar kapsamındaki görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında” işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ceza soruşturması yapılması, TİB Başkanı için ilişkili Bakanın, diğer personel için ise Telekomünikasyon Kurum Başkanının iznine bağlıdır.

2937 ve 5651 sayılı Kanunlarda düzenlenen muafiyetler, 7 Şubat 2012 sonrası üretilen yeni nesil dokunulmazlıklardır ki, birçok kamu kurum ve kuruluşunun benzer yargı dokunulmazlıklarının kendilerine de verilmesini talep ettikleri bilinmektedir. “Hukuk devleti” ve “kuvvetler ayrılığı” ilkelerinin olmazsa olmazı olan hukukilik denetiminin ve dolayısıyla yargı yetkisinin bu derece kısıtlanmasını ve kısıtlamanın devamı yönünde çabaları, hiçbir gerekçe haklı gösteremez. Sorun, yargıya güvenmemekse kimse kimseye güvenmeyebilir ve böyle bir gerekçe de ciddi bir dayanak olarak ileri sürülemez. Amaç; yargı yetkisinin kısıtlanması ise, bu durumda topluma keyfilik hakim olur, kural ve uygulamalarda eşitlik ve istikrarın özü zedelenir.

Bu tür düzenlemelerin; kamu görevlilerini, yukarıda yer alan örneklerde MİT ve TİB mensuplarını hukuka değil, hiyerarşik amirlerine bağlayacağı, görevden kaynaklanan yetkilerin keyfi kullanılmasının ve amirin emrine uygun hareket ettiği müddetçe hukukilik denetimine tabi tutulmayacağı anlayışının yerleşmesine yol açacağı tartışmasızdır. MİT ve TİB mensuplarının görevlerini yerine getirirken işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı doğrudan doğruya cezai takibata uğramalarının önünü kesen soruşturma iznini, bu iznin verilmesi veya verilmemesi halinin idari yargı denetimine açık olduğunu savunmak, idari yargı denetimi ile ceza soruşturma ve kovuşturmalarını birbirinden ayıramamak ve ceza yargısı fonksiyonlarının değerini azaltmakla ve ceza yargısını bir anlamda idari denetim altına almakla eşdeğerdir. Bunun kabulü mümkün değildir. Ceza yargısının amaç ve fonksiyonları dikkate alındığında, yukarıda bahsedilen sınırlar çerçevesinde Cumhurbaşkanı, milletvekili ve diplomatik dokunulmazlıklar hariç olmak üzere, yargı muafiyeti alanlarının genişletilmesinin hukuka ve adalete zarar vereceğini, yargıyı etkisizleştireceğini, zayıflatacağını veya siyasallaştıracağını, yargı karşısında kamu otoritesini daha güçlü hale getireceğini, “kuvvetler ayrılığı” dengesini bozacağını ifade etmek isteriz.

Hak arama hürriyetini engelleyen, tam manasıyla engellemese bile kısıtlayan, mağdur olduğunu iddia eden birey ve toplumun hak ve hürriyetlerini korumak noktasında geçerli olan hukuk devleti ilkesine rağmen gecikme gösteren ve istediği kişilere hukukilik denetimi yoluyla dokunulmasını engelleyen soruşturma izni sisteminin savunulmasında hatalı olup, bu istisnai usul hukuk önünde eşitlik ilkesini de zedelemektedir.

Netice itibariyle; “kuvvetler ayrılığı” ilkesi içinde Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan bağımsız mahkemeler ile hukukilik denetimi sürecinde soruşturma aşamasını yürüten cumhuriyet savcılarının yetkilerini kısıtlayan, hak arama hürriyeti ile yargının yetkisini kısıtlayan yasal düzenlemeler isabetli değildir. Bu kapsamda, gerek dokunulmazlık alanının genişletilmesi ve gerekse soruşturma ve kovuşturma izinlerinin yasama ve yürütme organları ile idari makamlarının yetki ve tasarrufuna bırakılması, hukuk devleti açısından ciddi sakıncalara yol açabilecektir. Yargıya güvenin azaldığı ve yargının siyasallaştığı iddiaları, yargı denetiminin zayıflatılması ve hukukilik denetiminden kaçınılmasının kolay mazeretleridir. Bu mazeretler, orta ve uzun vadede Türk Hukuku’na ve yargı sistemine zarar verecektir. Yargıya duyulan güvensizlik veya bazı görevlerden doğan yetkilerin yargı denetimi dışına çıkarılması, hem yargıya karşı bu tür güvencesi olmayan bireylerde rahatsızlık oluşturacak ve hem de güçlü kamu otoritesine karşı kendisini yargının koruduğunu düşünen bireyin hukuk güvenliği hakkını tehlikeye düşürecektir.