Bunlar;

1- Anayasa m. 13'ün emredici hükmüne rağmen, Anayasada özel sınırlama sebebi ve/veya açık yasa düzenlemesi olmaksızın kişi hak ve hürriyetlerine kısıtlama getirilmesidir. Bu sınırlama, Anayasada dayanağı olmayan yasadan veya Anayasada bulunan özel sınırlama hükmüne dayalı çıkarılan kanunun aşırı kullanımından kaynaklanabilmektedir. 

2- Kişi hak ve hürriyetlerini koruyan kanun olduğu halde, uygulamanın yeterli ve hatta hiç olmadığı görülebilmektedir. Örneğin, Anayasada ve kanunlarda bireyin özel hayatını ve haberleşme hürriyetini koruyan birçok hüküm olmakla birlikte, bu kuralların hayata geçirilebildiğini söylemek mümkün değildir. Bu yetersizlik toplum ve bireyin; hukuka, düzene ve adalete olan inancında ve güveninde kayba yol açmaktadır. Kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasındaki yetersizliğin sebebi; hukuk kurallarına gereken önemin verilmemesi mi, verilmek istenilmemesi mi veya keyfilik mi ya da koruma kurallarının ne anlama geldiğini henüz anlamayışımız mı ya da kamu otoritesinin bu konuya vermesi gereken önemi vermek istememesi midir? Hukuk devleti, bu soruların cevaplarını bulmak ve sorunu çözmek zorundadır. 

3- Kişi hak ve hürriyetlerinin "eşitlik" ilkesi gözetilmek suretiyle korunmadığı, koruma kurallarının derhal ve etkin bir şekilde uygulanıp, toplum veya birey mağduriyetinin önlenmesi ya da giderilmesinde süratli hareket edilmediği görülebilmektedir. Bizzat kanunlardan kaynaklanan sorunları, boşluk ve eksikleri bir kenara koyacak olursak, kanunların eşit, derhal ve etkin uygulanmadığı, bu nedenle de herkese tatbik edilen emsal uygulama ulaşamadığımız görülebilmektedir. Oysa Anayasa m.10'a göre, hukuk kuralları ve bunların uygulanmasında herkes eşittir. Kişi hak ve hürriyetlerinin korunması konusunda, işlem, karar ve eylem bakımından herkesi eşit davranılmak zorundadır. 

4- "Eşitlik" ilkesinin bir yansıması olarak; hangi birey olursa olsun, hak ve hürriyetlerini diğer bireylere, topluma, kamu düzenine ve barışına zarar verecek şekilde kötüye kullanamaz. Çünkü demokratik hukuk toplumu, bir hak veya hürriyetin kötüye kullanımını, yani başkalarını tehlikeye atacak veya başkalarına zarar verecek şekilde kullanımını himaye etmez. Hak ve hürriyet kullanımında her bireyin sınırı, diğer bireyin alanıdır. Her birey, diğer bireyin hak ve hürriyetini tanımak, ona saygı göstermek, Anayasa ve yasalarda gösterilmiş istisnalar olmadıkça da diğer bireyin alanına girmemek zorundadır. Bir bireyin diğer bireyin alanına girmesine dayanak olan, hukukta ve yasada tanımlanmış hukuka uygunluk sebebi var ise, bu hukuka uygunluk sebebi amacına, şartlarına ve fonksiyonuna aykırı kullanılamaz. Bu hukuka uygunluk sebebi; görevin ifası, meşru savunma, zorda kalma hali, hakkın veya mesleğin icrası, ilgilinin rızası veya zilyetliğin korunması ya da spor hareketleri olabilir. 

5- İlginç bir ülkeyiz. Bazı kural ve birçok uygulamamızda, insan hak ve hürriyetlerinin korunması ve eşit uygulama bakımından ciddi sorunlar yaşadığımız halde, birkaç istisnai örnekte de bunun tersinin olduğunu görmek mümkündür. Örneğin, bizde polis ortada somut şüphe ve tehlikeli bir durum olsa bile, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunanın varlığında bile savcının ya da en azından amirinin yazılı emir olmaksızın bir şahsın üstünü ve eşyasını arayamaz. Bir başka örnek ise, mahkemenin kullandığı dili bilmeyen ve anlamayan kişiye tercüman hakkı tanındığı halde, bizde sanık Türkçe bilip konuşabilse dahi, isterse mahkeme huzurunda bilip konuştuğu başka bir dilde savunma yapabilir. Bu örnekler, suç ve ceza siyasetinde istikrarsızlığa yol açan, özellikle "hukuk düzeni", "adalet", "eşitlik" ve "kamu yararının gözetilmesi" ilke ve esaslarının bir türlü denge kazanamamasına yol açan kanunların yönünden de artırılabilir. 

Keyfiliğe, hukukun evrensel ilke ve esaslarını ihlal eden kural ve uygulamalara izin verilmemesi ve göz yumulmaması suretiyle demokratik hukuk toplumu olmak mümkündür. Önemli olan; kamu ve birey yararı arasında dengenin kurulup gözetilmesi, kamu otoritesinin kişi hak ve hürriyetlerini koruması, yalnızca diğer bireylerin hak ve hürriyetlerinin korunması adına da kişi hak ve hürriyetlerinin kötüye kullanılmasının önüne geçmesidir.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7